鞍山市某某钢结构工程有限公司、某某钱劳动争议二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽08民终1318号

上诉人（原审原告）：鞍山市***钢结构工程有限公司，住所地鞍山市海城市腾鳌镇安费黄村。

法定代表人：徐亮，董事长。

委托诉讼代理人：庞大勇，辽宁弘扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**钱，男，汉族，1989年4月9日出生，现住营口市鲅鱼圈区。

委托诉讼代理人：廉梦楠，辽宁昌赢律师事务所律师。

上诉人鞍山市***钢结构工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人**钱劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2019)辽0804民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回或者依法改判上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。2、依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决事实错误。2017年6月，被上诉人经亲戚介绍来到上诉人处提供劳务，主要提供铆电焊辅助的劳务，工作的时间是“有活就来，没活就走”。上诉人是一家从事钢结构件、彩板压型单板及附件、彩色压型复合板、衬筋、工业大门、钢铝塑门窗制作、安装、销售的公司，被上诉人所提供的劳务不是公司的主营业务，仅是辅助性工作。被上诉人与上诉人之间不存在隶属关系，被上诉人在上诉人处来去自由，不存在连续、稳定地从事工作的情况，不受上诉人支配其劳动力，不受单位规章制度的约束。原审认定的考勤表事实错误，该表仅是用来给工人计件计算劳务报酬的考核表，而不是正式用工当中的考勤表，事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》上明确列明同时满足以下三个条件的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，被上诉人既没有适用上诉人的公司规章制度，属于“有活就来没活就走的”用工状态，又不是从事的是上诉人公司的主营业务，不具备事实劳动关系的条件。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求。

**钱辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望维持原判。被上诉人自2017年6月起在上诉人处工作，有上诉人按月发放工资，从事钢结构焊接工作，被上诉人认为该工种并不是辅助性质工作，钢结构必须经过焊接后才能进行安装，是上诉人单位业务的组成部分，而且被上诉人的工作也均由上诉人进行安排，同事也受上诉人单位规章制度的约束。

***公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销营开劳人仲案(2019)第262号仲裁裁决，确认原被告之间不存在事实劳动关系。2、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年6月至2018年11月期间，被告到原告处从事力工及电气焊的工作，双方未签订劳动合同，原告公司为被告投保了团体意外保险。另查，被告的工资结算是以银行转账的方式，由原告姜兆军的账户转账到被告账户。上述事实，有原告营业执照副本、被告身份证复印件、营开劳人仲字(2019)第262号仲裁裁决书及仲裁卷宗材料、工资表、银行转账记录及当事人陈述等材料在卷为凭，已经当事人质证及本院审查，可以采信。

一审法院认为，自2017年6月至2018年11月期间，被告在原告处连续从事工作，原告考勤表对此亦有记载，且考勤表受原告公司管理，原告亦为被告投保了意外团体保险，原告所从事的产业结构及被告从事的工作种类其工作内容及时间是符合行业内习惯的，故应当视为双方存在劳动关系。据此，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。

另查，原审查明事实中的姜兆军系上诉人***公司经理。

本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。具体到本案，根据所查明的事实，被上诉人自2017年6月至2018年11月期在上诉人处连续从事工作，且上诉人对被上诉人进行了考勤，被上诉人工资通过上诉人的经理银行转账支付，被上诉人所从事的工作亦与上诉人的工作内容相关。对于上诉人所称的被上诉人属于“有活就来，没活就走”，不受上诉人管理及考勤表仅作为计件用，并非正式的考勤表的上诉理由因其未能提供相应证据证明，本院对其该上诉理由不予认可。被上诉人所从事的是否为上诉人的主营业务并非确认劳动关系的必备条件。综上，原审认定双方之间存在劳动关系正确。但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”根据上述法律规定，仲裁裁决作出后，并不立即发生法律效力；当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。本案被上诉人向劳动仲裁委员会申请仲裁裁决的事项为确认劳动关系，而在仲裁裁决作出后上诉人提起了本案诉讼，故原审已认定上诉人的诉讼请求不能成立，则应当就双方之间是否存在事实劳动关系在判决主文中予以表述。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：

一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初3420号民事判决；

二、上诉人鞍山市***钢结构工程有限公司与被上诉人**钱存在事实劳动关系。

二审案件受理费10元，由上诉人鞍山市***钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱隆升

审判员　　段建勇

审判员　　杨名环

二〇二〇年四月二十六日

法官助理陆玮齐

书记员宋洪峰