威海华高建筑安装工程有限公司、威海圣居建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终494号

上诉人（原审被告）：威海华高建筑安装工程有限公司，住所地威海市环翠区古北一巷8号203室。

法定代表人：陈安，董事长。

委托诉讼代理人：于飞，山东泰祥（威海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海圣居建筑劳务有限公司，住所地威海高技术产业开发区恒泰街98号。

法定代表人：邓阿丽，经理。

委托诉讼代理人：张礼文，男，公司经理。

委托诉讼代理人：王志华，山东鸿源律师事务所律师。

上诉人威海华高建筑安装工程有限公司（以下简称华高公司）因与被上诉人威海圣居建筑劳务有限公司（以下简称圣居公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2021)鲁1003民初5699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华高公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回圣居公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由圣居公司承担。事实和理由：一、本案为建设工程合同纠纷，原判已认定合同无效而无法律效力，华高公司对此不存异议。二、原审法院酌定华高公司赔偿圣居公司30,000元，于法无据，对本案事实调查不清。一审法院仅根据常理推断合同签订后圣居公司会准备进场施工的工人及相关设备，但圣居公司并无证据证明有上述行为及损失。虽圣居公司于2021年8月19日安排2名工作人员到现场放线，但也仅在现场进行半天放线工作，此外再无其他投入。原审法院认为圣居公司直到2021年8月底一直在努力准备施工，期间有费用（损失）产生，属于事实不清、证据不足。原因为：1.圣居公司一审中提交投入人员和设备情况由其单方罗列，施工所有投入应经双方协商认可；上述投入人员应有与圣居公司存在劳动保险关系的证明，否则不足以证明所列人员为圣居公司实际施工人员；投入设备应提交属于圣居公司所有的具体证明材料，否则不足以证明为圣居公司实际施工投入；双方确定的开工日期为8月15日，施工工序第一步按行业惯例为树立门头和架设施工现场的整体围挡。直至8月15日，圣居公司仍未投入门头和围挡，说明其经济实力不佳，不足以支撑合同约定的工程量，有违诚信原则；华高公司工作人员柴福龙自8月7日签订合同后，一直在施工现场，而圣居公司截至约定的开工日期8月15日，仍未在施工现场有任何投入，圣居公司具有过错。三、华高公司和圣居公司签订合同具体过程为，2021年8月7日张礼文手持已由其签字并加盖圣居公司印章的合同到华高公司，华高公司法定代表人陈安未签字，华高公司亦未加盖印章。故双方签订的《建筑工程施工总承包合同》系由圣居公司拟定，陈安签字且加盖华高公司印章后最终确定；华高公司要求圣居公司出具其建筑资质等级证书、圣居公司委托张礼文签订合同的授权委托书、张礼文的劳动合同关系或保险证明材料，但圣居公司均未提供；双方签订的《建筑工程施工总承包合同》中第十六条第4项明确约定本工程不得转包、出借资质挂靠资质等情形，否则视为根本性违反合同。圣居公司一直由张礼文负责与华高公司沟通协调，但未按华高公司要求出具书面材料，致使华高公司与圣居公司的联系因张礼文的消极行为而不畅直至中断，圣居公司应承担造成此结果的主要责任。且圣居公司一直未有施工，构成过错。四、华高公司与圣居公司签订的《建筑工程施工总承包合同》中第三条约定“开工日期为2021年8月15日、开工日期自圣居公司正式施工之日起开始计算、圣居公司应严格按照进度计划组织施工，经华高公司代表及监理确认，工期相应顺延”。双方签订的合同真实意思表示为2021年8月15日，圣居公司开始施工；圣居公司应编制施工进度计划，并由华高公司确认；进场施工的工人需要提供圣居公司的保险证明，与进场施工的设备等均应得到华高公司代表及监理确认。圣居公司未按上述要求积极入场施工，直至8月19日才在华高公司工作人员柴福龙的配合下完成简单的放线工作，圣居公司具有过错。五、鉴于圣居公司具有明显过错，依据《民法典》第一百五十七条规定，在圣居公司没有任何证据能证明其损失的前提下，原审法院认定圣居公司在该期间有费用或损失产生，判决华高公司赔偿圣居公司30,000元损失有失公平。

圣居公司辩称，一、本案中双方签订的建设工程合同实为劳务分包合同，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，一审判决认定无效错误。二、华高公司一审中提交的录音中清晰地记录了双方履行所签订的建设工程合同的经过，其上诉状称圣居公司违约导致合同无法履行并不属实。双方签订合同后，圣居公司就要求进场，但当时工地上有一些建筑垃圾、临时用房，且水电都锁着，华高公司当时承诺说协调好以后通知圣居公司进场。圣居公司立即协调工人、材料等为进场做准备，并多次询问华高公司，其均答复称再等几天协调处理完场地就通知圣居公司进场。但圣居公司一直未等到华高公司通知。8月26日，圣居公司工人去现场送钢筋加工机器时发现华高公司找了其他人进行施工。此后圣居公司多次与华高公司沟通无法履行合同的赔偿问题，在录音中华高公司负责人陈安承认“我做的不对，我向你承认错误，我给你道歉”。圣居公司一审中提交的录音可充分证明华高公司违约的事实。华高公司上诉状所主张的“签约过程”及“真实意思”系编撰，与事实不符。三、如上所述，华高公司违约导致合同无法继续履行，在合同明确约定违约责任的情况下，若合同有效，华高公司应按合同约定向圣居公司支付违约金；若合同无效，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，华高公司也应参照合同约定内容赔偿圣居公司损失。因此无论合同是否有效，华高公司均应赔偿圣居公司损失。四、圣居公司的损失远不止一审判决认定的30,000元，一审判决认定圣居公司损失错误。合同约定的违约金应为460,000元，且案涉工程工期紧，违约责任重，圣居公司为履行合同积极调集人员、材料等，总损失远超30,000元，双方诉讼前自行协商时华高公司主动提出赔偿圣居公司200,000元。圣居公司为了进一步明确损失数额，一审中多次申请损失鉴定，一审法院未予采纳，酌情自行认定损失无事实与法律依据，且程序违法。综上，一审判决认定华高公司承担赔偿责任正确，但对合同效力及圣居公司损失数额的认定存在事实认定错误、适用法律错误、程序违法等问题。

圣居公司向一审法院起诉请求：判令华高公司赔偿合同违约金460,000元整（大写：肆拾陆万元整）。诉讼中，圣居公司增加诉讼请求要求判令华高公司支付律师费30,000元。

一审法院认定事实：2021年5月25日，威海广川食品有限公司与华高公司订立《建筑工程施工总承包合同》，约定该食品公司将位于文登经济技术开发区线北的2＃仓库工程承包给华高公司，合同价款648000元，承包方式：施工总承包；承包范围：材料、施工、安装、水电；开工日期：2021年7月1日，竣工日期：2021年12月31日。

圣居公司和华高公司于2021年8月7日签订《建筑工程施工总承包合同》，约定华高公司将其承包的威海广川食品有限公司2#仓库工程承包给圣居公司。合同总价款为4,600,000元；承包方式：施工总承包；承包范围：材料、施工、安装、水电；开工日期：2021年8月15日，竣工日期：2021年11月30日；钢筋款由华高公司另付，在第三及第四节点扣除；擅自解除本合同的一方，应向另一方支付本合同工程总价的百分之十的违约金，等等。

合同订立后，圣居公司随后准备进场施工的工人及相关设备，其主张订购了木方、配电箱、钢筋加工机器，还订好了70-80人的人工班组，租借了钢筋棚、活动板房等。为证明自己的主张成立，圣居公司申请多名证人到庭作证，证实其为履行案涉合同通知了大量施工人员，准备到案涉工地施工；提交证明二份，证实其为了进场施工订购木板木方，支付定金10,000元；订购配电箱支付定金3,000元，后因无法施工，所付定金均无法退还。华高公司对上述证人证言不予认可，主张证人证言不能证实圣居公司的事实主张。对于圣居公司提交的两份证明的真实性有异议，主张该两份证明出具的时间均为2021年11月23日，明显是后来出具的，出具证明的两家公司并无合同，也无发票，并且圣居公司通过微信转账给王先生3,000元，王先生的身份不明确，因此该两份证明无法证实圣居公司为了履行案涉合同而订购木板、木方以及配电箱。

2021年8月19日，圣居公司工作人员柴福龙等人到现场进行施工放线。圣居公司主张到案涉工程场地放线时，上午去了5个员工，下午去了2个，总共去了7个人。华高公司申请职工到庭作证圣居公司于该日上午去了3人，下午换了2人，下午只有2人在场。

2021年8月27号，圣居公司发现有第三方进场该工地施工了，主张华高公司违背合同的约定，指定第三方与其合作。

华高公司主张其法定代表人于2021年8月20日电话通知圣居公司案涉合同无需继续履行，但对此未提交证据证实。

一审法院认为，转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。我国法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，华高公司和圣居公司签订的《建筑工程施工总承包合同》将应由华高公司施工的工程内容除钢材款的给付另有约定外，绝大多数转让给圣居公司施工，圣居公司成为施工人，该合同虽系当事人真实意思表示，但违反了法律规定，该合同应为无效，对该合同的无效，双方均有过错。

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。圣居公司于2021年8月7日签订《建筑工程施工总承包合同》，合同订立后，圣居公司准备进场施工的工人及相关设备,该事实符合常理，一审法院予以认定。且圣居公司在2021年8月19日安排工作人员柴福龙等人到现场放线，直到2021年8月底，该公司努力准备施工中，期间该公司有费用（损失）产生。双方订立的《建筑工程施工总承包合同》中约定擅自解除本合同的一方，应向另一方支付本合同工程总价的百分之十的违约金，因该合同无效而没有法律效力。鉴于双方对合同的无效均有过错，一审法院酌定华高公司赔偿圣居公司损失30,000元。圣居公司请求华高公司支付律师费30,000元，因合同无效，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十七条、第七百九十一条之规定，判决：一、威海华高建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内赔偿威海圣居建筑劳务有限公司损失30000元；二、驳回威海圣居建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。（付款至威海圣居建筑劳务有限公司名下账户，账号：3705××××1485，开户行：中国建行威海高新支行）。案件受理费4325元，由威海圣居建筑劳务有限公司负担4060元，华高建筑安装工程有限公司负担265元。

二审中，当事人未提交新证据。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为华高公司应否向圣居公司承担赔偿损失的责任。第一，华高公司上诉主张圣居公司经理张礼文未按华高公司要求提供建筑资质等级证书等书面材料，圣居公司负有主要过错。但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，双方当事人签订了《建筑工程施工总承包合同》，将应由华高公司施工的工程除钢材款给付另有约定外，绝大多数转让给圣居公司施工，违反上述法律规定，一审认定合同无效，并无不当。即双方签订的合同无效并非仅因圣居公司未提供资质等级证书而无效，华高公司亦存在非法转包的情形，双方对案涉合同无效均存在过错。且华高公司在未审查相关证书的情况下，与圣居公司订立合同，亦存在过错；第二，合同无效的情形下，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审中，圣居公司提供证据证明其为履行案涉承包合同进行了准备工作，且华高公司亦认可圣居公司安排工作人员于2021年8月19日到现场进行放线的事实，故合同无效造成圣居公司前期准备及施工入场的费用损失，一审予以认定有事实依据。华高公司上诉称圣居公司延期施工给其造成损失，但未提供证据加以证明，华高公司应承担举证不能的法律后果。一审酌定华高公司赔偿圣居公司损失30,000元，符合本案实际，并无不当。华高公司的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，威海华高建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人威海华高建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　芳

审 判 员　　郭林涛

审 判 员　　潘　慧

二〇二二年四月十五日

法官助理　　肖芸芸

书 记 员　　刘双双