本钢高远实业有限公司与本溪通泰电讯有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽05民终2090号 上诉人（原审被告）：本钢高远实业有限公司，住所地：本溪市平山区转山路雅士居公寓。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：**，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：本溪通泰电讯有限责任公司，住所地：本溪市明山区体育路54栋9层1**。 法定代表人：***，该公司财会主管。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：***，辽宁荣璟律师事务所律师。 上诉人本钢高远实业发展有限公司因与被上诉人本溪通泰电讯有限责任公司建设工程施工合同纠纷两案一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2022）辽0502民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月7日立案后，经征得当事人同意，依法由审判员独任公开开庭审理了本案。上诉人本钢高远实业有限公司委托诉讼代理人***、**、被上诉人本溪通泰电讯有限责任公司委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本钢高远实业有限公司上诉请求：1、依法撤销或改判平山区人民法院(2022)辽0502民初1713号民事判决书，判令上诉人无须给付被上诉人劳务费；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院所认定关于人员和车辆无法进入的本钢公司的事实(一审判决第18页第一段另查部分)与案件无关，本案是上诉人诉被上诉人的案件，并不涉及该事实。2、一审法院认定：上诉人与被上诉人协商过解除《工程承包合同》，双方之间还发出了《终止合同协议》的意思表示，并最终开会协商后，双方达成解除《工程承包合同》的意思表示。关于这一事实，双方虽然谈及要解除《工程承包合同》，并发出《终止合同协议》，但上诉人并未表示过放弃追究被上诉人的违约责任。解除合同的原因在于被上诉人都不能按照双方合同约定对案涉工程进行施工，擅自停工。从上诉人在一审提交的证据可以看出，被上诉人在2022年6月中旬便不再施工。被上诉人擅自停工的行为必然导致上诉人损失，其中最直接的应向便是工期的延误。被上诉人停工后，为了工程的顺利进行，上诉人只能与案外人重新签订工程合同，与案外人签订施工合同已向一审法庭提交，这些足以证明工期已发生延误，按照上诉人与被上诉人签订《工程承包合同》的约定，“因承包人自身原因造成工期延误，按‘(10000+合同额/10000)元×拖期天数’计算违约金”。结合上诉人与案外人签订的工程合同约定的工期时间，被上诉人的停工行为造成上诉人工程延期25天，延期违约金为250374.2元。上诉人的该项诉讼请求有事实和法律依据，理应支持。同时双方《工程承包合同》也约定，如被上诉人解除合同，须按工程总款的20%支付违约金。上述两项违约金的计算完全符合双方合同约定，法院应当判令被上诉人支付。3、关于返还设备和器材一事。按照双方签字确认的《工程料及剩余物料交接明细单》，被上诉人已经确认了领取的全部物料明细、使用的物料明细和剩余未使用的物料明细。被上诉人领取全部物料分别存放在通泰仓库和板材仓库，双方确认上诉人仅将存放在***中的材料已领走。双方对于剩余物料的这种确认，就表明被上诉人认可了在板材仓库中的物料尚未返还。被上诉人领取物料后，即对领取的物料享有占有的权利，应对返还承担举证责任。上诉人已对被上诉人占有未返还的物料承担了举证责任，但被上诉人未就已返还承担举证责任。一审法院认为“上诉人未能提供证据证明被上诉人手里有上诉人诉称的器材的证据”，这样的做法属举证责任分配错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院作出本判决所依据的法律规范主要是《中华人民共和国民法典》第509条、562条和566条。然而这三个条款中，并不是一审法院作出酌定判令上诉人支付劳务费的法律依据，上诉人与被上诉人关于工程款的支付数额有明确约定，不存在需要法院酌定的情形。 本溪通泰电讯有限责任公司辩称，一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人诉求及事实理由不成立，没有事实及法律依据。1、上诉人诉称“一审法院认定关于人员和车辆无法进入的本钢公司的事实与案件无关”与事实不符，本案的焦点就是被上诉人的车辆人员无法进入本钢施工现场，导致的工期延误，责任应当由上诉人承担。2、上诉人诉称“解除合同的原因在于被上诉人都不能按照双方合同约定对案涉工程施工，擅自进行停工”明显错误。合同第九条明确约定甲方（本案上诉人）“派专人负责现场工程进度、并协调有关事宜，办理施工所需各种证件。甲方不按合同约定完成以上工作造成延误，工期相应顺延”。上诉人没有按照合同约定及时协调好更换电表审批手续和施工车辆入厂，应承担施工延误的一切后果责任，不存在被上诉人擅自进行停工事实。被上诉人提出延期申请，要求顺延工期，上诉人不但没有顺延工期，单方提出“终止合同协议”构成严重违约，诉称“被上诉人违反合同约定”没有事实及证据，诉求赔偿事实理由不成立，明显与事实不符。3、关于返还设备和器材一事。2022年6月28日被上诉人全部将施工器材移交给上诉人（交接明细表），在本钢院内板材机旁库房的器材一并移交上诉人，不存在被上诉人占有没有移交施工器材的事实。二、上诉人歪曲本案事实，单方提出“终止合同协议”违约在先，应承担违约责任。2022年6月28日双方协商会议上诉人承认单方提出“终止合同协议”，有被上诉人提交协商会议录音为证，**是上诉人提出“终止合同协议”，歪曲事实诉称是被上诉人终止协议，被上诉人2022年6月22日收到上诉人“终止合同协议”后，2022年6月25日向上诉人发送《电能计量点联网维修工程的联系确认函》是告知上诉人不同意解除合同，并提出的4点要求，上诉人歪曲本案事实，单方提出“终止合同协议”违约在先，应承担违约责任。三、一审法院判决适用法律正确，应当予以维持，上诉人诉求没有事实依据，不应当得到支持，应当予以驳回。一审法院对上诉人的诉求不予支持，判决驳回完全正确。本案上诉人违约在先，在未经被上诉人同意，施工款项也未结算，合同也未有解除的情况下，合同履行期间2022年6月27日又与“辽***工程有限公司”签订了施工合同，并已开始施工，明显存在严重违约，依据《民法典》578条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任”之规定。上诉人单方提出“终止合同协议”，又将工程转包他人是明确表示不履行合同义务构成合同严重违约，应承担违约责任，一审法院判决适用法律正确，应当予以维持，上诉人诉求没有事实依据，不应当得到支持，应当予以驳回。 本钢高远实业有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求法院依法判令解除本钢高远实业有限公司与本溪通泰电讯有限责任公司之间签订的《工程承包合同》；2、请求法院依法判令本溪通泰电讯有限责任公司赔偿各项损失250374.2元；3、请求法院依法判令本溪通泰电讯有限责任公司支付违约金44904元；4、请求法院依法判令本溪通泰电讯有限责任公司返还占用设备及器材；5、案件诉讼费用由本溪通泰电讯有限责任公司承担。 一审法院认定事实：2022年5月23日本溪通泰电讯有限责任公司与本钢高远实业有限公司签订“工程承包合同”，本钢高远实业有限公司将计控中心(板材、北营区域)一二级电能计量点联网维修工程承包给本溪通泰电讯有限责任公司施工，工程地点本钢，工期为2022年5月25日至2022年7月5日，合同价格为149680元，工程所需材料由本钢高远实业有限公司提供。另查：本溪通泰电讯有限责任公司在招投标申报的施工人员名单与实际施工人员名单不符，本钢高远实业有限公司根据本溪通泰电讯有限责任公司招投标申报的人员名单向本钢公司申请的进出本钢公司的申请，并获得批准。本钢公司的进出需要申请和批准，没有经过审批的人员是不允许进入的，本溪通泰电讯有限责任公司的车辆是不允许进出本钢的。再查：本溪通泰电讯有限责任公司向本钢高远实业有限公司提出过工程延期申请，本溪通泰电讯有限责任公司与本钢高远实业有限公司曾协商过解除《工程承包合同》，双方之间还发出了《终止合同协议》的意思表示，并最终开会协商后，双方达成解除《工程承包合同》的意思表示，2022年6月21日，本溪通泰电讯有限责任公司与本钢高远实业有限公司办理了《工程领料及剩余物料交接明细单》，2022年6月28日，本钢高远实业有限公司单位的工作人员在交接明细单上写***中材料已领走，除DTO领取26个外其余全相符。本溪通泰电讯有限责任公司向本钢高远实业有限公司申请施工的材料，并将施工的材料放到***中和板材库中，板材库位于本钢厂区内，本溪通泰电讯有限责任公司的车辆是不允许进出本钢的。本溪通泰电讯有限责任公司实际施工安装了33个DTU，安装了1个电表箱，安装了2900米电缆，安装了33个插座，安装了22个膨胀螺栓，安装了1个自攻钻螺丝。本溪通泰电讯有限责任公司与本钢高远实业有限公司协商解除《工程承包合同》后，本钢高远实业有限公司将剩余的工程交予他方施工，双方没有对工程进行验收，双方因为实际施工部分的工程款费用发生纠纷，故本溪通泰电讯有限责任公司诉讼至法院。 一审法院认为，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。本案中，关于本钢高远实业有限公司申请解除与本溪通泰电讯有限责任公司签订的《工程承包合同》，因为双方已经协商解除了《工程承包合同》，故的此项诉讼请求，本院不予支持。关于本钢高远实业有限公司主张的违约金的诉讼请求，因为本钢高远实业有限公司与本溪通泰电讯有限责任公司已经协商解除了《工程承包合同》，故的此项诉讼请求，本院不予支持。关于主张的判令本溪通泰电讯有限责任公司赔偿本钢高远实业有限公司各项损失250374.2元的诉讼请求，因为合同总价款149680元，本溪通泰电讯有限责任公司没有给本钢高远实业有限公司出具欠款等书面材料，本钢高远实业有限公司也未能提其他证据予以证明自己的损失，对本钢高远实业有限公司的此项诉讼请求不予支持。关于本钢高远实业有限公司主张本溪通泰电讯有限责任公司返还占用设备及器材的诉讼请求，本溪通泰电讯有限责任公司辩称在2022年6月28日全部将施工器材移交给本钢高远实业有限公司(交接明细表)，在板材机旁库房的器材一并移交本钢高远实业有限公司，不存在本溪通泰电讯有限责任公司占有的施工器材的事实，因为本钢高远实业有限公司未能提供证据证明本溪通泰电讯有限责任公司手里有本钢高远实业有限公司诉称的器材的证据，本院采信被告的辩称意见，对本钢高远实业有限公司的此项诉讼请求不予支持。综上所述，对本钢高远实业有限公司的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回本钢高远实业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费4527元(本钢高远实业有限公司已预交)，减半收取，由本钢高远实业有限公司负担2264元。 二审期间，当事人未提交新的证据。对双方当事人所争议的问题，本院认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为两点，1、被上诉人应否支付违约金；2、一审就返还设备判决认定是否有事实和法律依据。关于焦点1，本案双方在履行合同中发生纠纷，并达成解除合同意见，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”被上诉人应否支付违约金在于其是否有违约行为。从本案事实和双方提供的证据看，被上诉人工期延误的主要原因是被上诉人的施工车辆因本钢的厂区内管理规定而无法进入本钢厂区，关于这一点上诉人作为本钢的所属企业在双方缔约时应该有更多的注意义务，在履约中的协调和疏通环节也应承担主要义务，因此被上诉人施工因车辆延误不符合双方合同关于违约责任中“因承包人自身原因造成工期延误”的约定。因此上诉人提出被上诉人违约而承担违约责任的请求无事实和合同依据，不予支持。关于焦点2，双方在施工设备和器材方面仅有一份《工程领料及剩余物料交接明细单》，上面有双方工作人员签字。从内容看，领用数量扣除安装数量与剩余数量吻合，通常意义上理解，接收人签字视为接收完毕。如果上诉人认为于此有相反意义上的事实应由其承担举证责任。因此，在上诉人未提出相反证据的情况下，一审法院依据该《工程领料及剩余物料交接明细单》认定双方已经交接完毕有事实和法律依据。上诉人上诉提出的“一审法院举证责任分配错误”的意见不予采信。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条、第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4527元，由上诉人本钢高远实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年十二月十二日 法官助理　李　淼 书 记 员　乔　慧 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民法典》 第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。 合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第四十一条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。 发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。