本钢高远实业有限公司与本溪通泰电讯有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽05民终2089号 上诉人（原审被告）：本钢高远实业有限公司，住所地：本溪市平山区转山路雅士居公寓。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：**，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：本溪通泰电讯有限责任公司，住所地：本溪市明山区体育路54栋9层1**。 法定代表人：***，该公司财会主管。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：***，辽宁荣璟律师事务所律师。 上诉人本钢高远实业发展有限公司因与被上诉人本溪通泰电讯有限责任公司建设工程施工合同纠纷两案一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2022）辽0502民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月7日立案后，经征得当事人同意，依法由审判员独任公开开庭审理了本案。上诉人本钢高远实业有限公司委托诉讼代理人***、**、被上诉人本溪通泰电讯有限责任公司委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本钢高远实业有限公司上诉请求：1、依法撤销或改判平山区人民法院(2022)辽0502民初1576号民事判决书，判令上诉人无须给付被上诉人劳务费；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为上诉人与被上诉人之间签订的《工程承包合同》非工程合同而是劳务合同，属合同性质认定错误。上诉人与被上诉人只签订过一份合同，就是案涉的《工程承包合同》。该份合同无论从合同名称还是合同内容来看，均是建设工程类合同。关于案涉项目工程，上诉人在招标平台上发出投标邀请，所有的招标条件和内容均是按照工程项目进行的。而被上诉人按照投标要求，递交投标文件，在其提交的投标文件中，无论是投标函、项目清单与计价表、施工组织设计内容、相关附件以及提交的历史业绩等文件均是以工程类投标的。不存在一审法院认定的“本案表面上看是工程承包合同，实际是出劳务合同。”因此本案上诉人与被上诉人之间的法律关系用为建设工程合同关系，非劳务合同关系。2、一审法院酌定劳务费的方式亦无事实和法律依据。本案是建设工程合同纠纷，合同中的约定施工范围以招标文件中确定的工程量为准，工程质量标准执行国家标准，工程验收及决算也按照建设工程规则执行，款项的性质也为工程价款。一审法院认为“本案未固定总价合同，参照被上诉人的实际施工情况，再结合被上诉人的实际施工天数、实际施工人数，酌定劳务费用为1万元。”然而在被上诉人所提交的《投标文件》中，关于工程款的计算被上诉人已作出明确的报价，而投标文件作为双方合同的组成部分，表明本钢高远实业有限公司明确知道工程量的计算方式并非按照劳务费的形式计算，而是应该按照完成工程量计算。这就表明双方对于款项的计算双方已有约定，且约定明确，不存在约定不明或不清楚的情形。而一审法院以“酌定”方式确定款项数额，完全违反上诉人与被上诉人之间的合同约定。3、一审法院认定的关于人员和车辆进出本钢的事实错误。一审法院认定：“被上诉人在招投标申报的施工人员名单与实际施工人员名单不符，上诉人根据被上诉人招投标申报的人员名单向本钢公司申请的进出本钢公司的申请，并获得批准。本钢公司的进出需要申请和批准，没有经过审批的人员是不允许进入的，被上诉人的车辆是不允许进出本钢的。”这一事实中部分事实的认定明显错误。一是上诉人无须将被上诉人在投标文件中申报的人员名单向本钢公司申请进出，上诉人需要做的只有将投标文件中的人员名单进行备案；二是进入本钢公司的人员需要申请通行码，通行码软件后台自动识别只要申请人员须与备案人员一致方可进入，并不存在批准事宜；三是关于被上诉人的车辆不允许进出本钢这一事实，一审法院在一审判决中两次予以认定，两次的认定均无证据证实，关于车辆无法进去本钢这一情况，仅依据被上诉人自己书写材料，而这样的认定显然属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院作出本判决所依据的法律规范主要是《中华人民共和国民法典》第509条、562条和566条。然而这三个条款中，并不是一审法院作出酌定判令上诉人支付劳务费的法律依据，上诉人与被上诉人关于工程款的支付数额有明确约定，不存在需要法院酌定的情形。 本溪通泰电讯有限责任公司辩称，一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人诉求及事实理由不成立，没有事实及法律依据。上诉人诉称本案应当是工程承包合同与事实不符，虽然签订工程承包合同，但上诉人没有履行合同约定，导致工程承包合同终止履行，一是车辆入厂问题，被上诉人车辆入不了厂，上诉人出车配合经常出现半途挪用车辆，造成施工无法继续进行；二是更换电表需要上诉人提供审批手续，“安全生产准入证”“安全告知书”，没有提供无法施工；三是更换电表上诉人必须联系安排停电，协调人员经常不在现场跟踪，申请停电手续不及时，导致工期延误。合同第九条明确约定甲方（上诉人）“派专人负责现场工程进度、并协调有关事宜，办理施工所需各种证件。可是上诉人没有按照合同约定及时协调好更换电表审批手续和施工车辆入厂事宜，导致工期延误，并且单方提出“终止合同协议”，被上诉人只能索要已经完成部分的劳务费，按照市场劳务价格诉求上诉人支付劳务费符合法律规定。被上诉人出劳务获取劳务费，上诉人支付劳务报酬，表现形式符合劳务合同关系。一审法院认定，本案中本溪通泰电讯有限责任公司（被上诉人）按照约定为本钢高远实业有限公司（上诉人）提供部分劳务，本钢高远实业有限公司应按照约定向本溪通泰电讯有限责任公司支付部分劳务费用。本案表面上看是工程合同，实际是出劳务的合同，故本案本溪通泰电讯有限责任公司的主张符合法律规定。上诉人诉称一审法院合同性质认定错误没有事实及法律依据。二、一审法院按照实际劳务天数、人数酌定劳务费数额，认定劳务合同关系正确，作出判决符合法律规定。一审法院参照被上诉人实际施工情况，再结合实际施工天数，实际施工人数，酌定劳务费用为1万元，虽然与被上诉人诉求数额有一定差距，但是被上诉人表示认可。上诉人诉称按照工程量计算与事实不符，本案因上诉人2022年6月22日单方提出的“终止合同协议”违约在先，2022年6月28日双方协商会议，上诉人承认单方提出“终止合同协议”，有被上诉人提交协商会议录音为证。合同无法履行被上诉人才向法院诉求劳务费，一审法院认定劳务合同关系正确，作出的判决符合法律规定。三、对一审法院判决应当维持，上诉人诉求没有事实及法律依据，不应当得到支持，应当依法驳回。本案上诉人违约在先，在施工款项未结算，双方合同也未有解除的情况下，2022年6月27日又与“辽***工程有限公司”签订了施工合同，并已开始施工，明显严重违约，依据《民法典》578条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任”之规定。上诉人单方提出“终止合同协议”，又将工程转包他人是明确表示不履行合同义务构成合同严重违约，应承担违约责任。一审法院针对上诉人违约行为判决给付被上诉人劳务费完全正确，对一审法院判决应当维持，对上诉人的诉求没有事实及法律依据，不应当得到支持，应当驳回上诉人的诉讼请求。 本溪通泰电讯有限责任公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求依法判令本钢高远实业有限公司给付劳务费1.8万元;2、请求依法判令支付违约金4.4904万元;合计6.2904万元；3、本案诉讼费用由本钢高远实业有限公司承担。 一审法院认定事实：2022年5月23日本溪通泰电讯有限责任公司与本钢高远实业有限公司签订“工程承包合同”，本钢高远实业有限公司将计控中心(板材、北营区域)一二级电能计量点联网维修工程承包给本溪通泰电讯有限责任公司施工，工程地点本钢，工期为2022年5月25日至2022年7月5日，合同价格为149680元，工程所需材料由本钢高远实业有限公司提供。另查：本溪通泰电讯有限责任公司在招投标申报的施工人员名单与实际施工人员名单不符，本钢高远实业有限公司根据本溪通泰电讯有限责任公司招投标申报的人员名单向本钢公司申请的进出本钢公司的申请，并获得批准。本钢公司的进出需要申请和批准，没有经过审批的人员是不允许进入的，本溪通泰电讯有限责任公司的车辆是不允许进出本钢的。再查：本溪通泰电讯有限责任公司向本钢高远实业有限公司提出过工程延期申请，本溪通泰电讯有限责任公司与本钢高远实业有限公司曾协商过解除《工程承包合同》，双方之间还发出了《终止合同协议》的意思表示，并最终开会协商后，双方达成解除《工程承包合同》的意思表示，2022年6月21日，本溪通泰电讯有限责任公司与本钢高远实业有限公司办理了工程领料及剩余物料交接明细单，2022年6月28日，本钢高远实业有限公司单位的工作人员在交接明细单上写***中材料已领走，除DTO领取26个外其余全相符。本溪通泰电讯有限责任公司向本钢高远实业有限公司申请施工的材料，并将施工的材料放到***中和板材库中，板材库位于本钢厂区内，本溪通泰电讯有限责任公司的车辆是不允许进出本钢的。本溪通泰电讯有限责任公司实际施工安装了33个DTU，安装了1个电表箱，安装了2900米电缆，安装了33个插座，安装了22个膨胀螺栓，安装了1个自攻钻螺丝。本溪通泰电讯有限责任公司与本钢高远实业有限公司协商解除《工程承包合同》后，本钢高远实业有限公司将剩余的工程交予它方施工，双方没有对工程进行验收，双方因为实际施工部分的工程款费用发生纠纷，故本溪通泰电讯有限责任公司诉讼至法院。 一审法院认为，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。本案中，本溪通泰电讯有限责任公司按照约定为本钢高远实业有限公司提供部分劳务，本钢高远实业有限公司应按照约定向本溪通泰电讯有限责任公司支付部分劳务费用，关于本钢高远实业有限公司辩称案涉合同为建设工程合同，非劳务合同，合同中的约定施工范围以招标文件中确定的工程量为准，工程质量标准执行国家标准，工程验收及决算也按照建设工程规则执行，款项的性质也为工程价款，这些约定足以看出案涉合同应是建设工程合同，而非被答辩人主张的劳务合同，被答辩人在诉状中主张劳务费，这一主张并非基于建设工程合同，建设工程合同项下的款项标的只能是工程款，不能是劳务费。本案表面上看是工程承包合同，实际是出劳务的合同，故本案本溪通泰电讯有限责任公司的主张符合法律规定，本院予以支持，关于劳务费的数额如何确定，因为本案的固定总价合同，参照本溪通泰电讯有限责任公司的实际施工情况，再结合本溪通泰电讯有限责任公司实际施工天数、实际施工人数，本院酌定劳务费用为1万元。关于本溪通泰电讯有限责任公司主张的违约金的诉讼请求，因为本溪通泰电讯有限责任公司与本钢高远实业有限公司已经协商解除了《工程承包合同》，故本溪通泰电讯有限责任公司的此项诉讼请求，不予支持。综上所述，对本溪通泰电讯有限责任公司主张的部分诉讼请求，予以支持，本钢高远实业有限公司应当赔偿本溪通泰电讯有限责任公司劳务费1万元。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、本钢高远实业发展有限公司于本判决生效后10日内给付本溪通泰电讯有限责任公司劳务费1万元；二、驳回本溪通泰电讯有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费1373元（本溪通泰电讯有限责任公司已预交），减半收取，由本溪通泰电讯有限责任公司负担662元，由本钢高远实业有限公司负担25元。 二审期间，当事人未提交新的证据。对双方当事人所争议的问题，本院认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为两点，1、双方合同性质是属于劳务合同还是建设工程施工合同。2、一审劳务费认定是否有事实依据。关于焦点1，当事人签订《工程承包合同》，约定在特定时间完成“计控中心(板材、北营区域)一二级电能计量点”，虽然合同的标的是劳务，但是合同目的是要求乙方（被上诉人）在特定时间交付特定的工作成果，而且虽然合同约定甲方（上诉人）有监督工程进度、质量和安全的权利，但是乙方为独立完成合同约定目标，因此不符合劳务合同的特征，双方签订的《工程承包合同》合同性质为建设工程施工合同，上诉人提出的“一审法院认为上诉人与被上诉人之间签订的《工程承包合同》非工程合同而是劳务合同，属合同性质认定错误”上诉意见，有事实和法律依据，予以采信。关于焦点2，本案双方在履行合同中发生纠纷，并达成解除合同意见，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”本案被上诉人履行部分合同内容，有权要求上诉人赔偿损失。鉴于本案合同履行方式以劳务为主要形式，一审法院支持被上诉人提出的劳务费损失的赔偿请求，并结合合同履行情况酌定判决损失为1万元，有事实和法律依据，应予维持。上诉人上诉提出“一审法院酌定劳务费的方式亦无事实和法律依据”的上诉意见，不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条、第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1373元，由上诉人本钢高远实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年十二月十二日 法官助理　李　淼 书 记 员　乔　慧 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民法典》 第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。 合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第四十一条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。 发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。