某某、山东南阳湖市政园林有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁08民终2565号

上诉人（原审被告）：***，男，1977年8月23日出生，汉族，住山东省嘉祥县。

委托诉讼代理人：王龙近，山东祥城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东南阳湖市政园林有限公司，住所地济宁北湖省级旅游度假区石桥镇南阳湖农场。

法定代表人：王新华，董事长。

上诉人（原审被告）：山东济宁南阳湖农场有限公司（原山东济宁南阳湖农场），住所地济宁北湖省级旅游度假区石桥镇。

法定代表人：许厚营，董事长。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：田克宁、张社会，山东旭邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年5月6日出生，汉族，住山东省微山县。

委托诉讼代理人：金涛，济宁市任城区金城法律服务所法律工作者。

上诉人***、山东南阳湖市政园林有限公司（以下简称南阳湖园林）、山东济宁南阳湖农场有限公司（以下简称南阳湖农场）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月09日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销该判决第一项，判决***不承担809536.1元工程款的给付责任，只承担155977.5元。2、上诉费由***承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。首先，对于工程量的计算，一审判决依据南阳湖农场、南阳湖园林和***三方测量的土方量来确定工程的量本应无可厚非。但是，该土方量是在工程完工后结算时进行测量的，是按照填方进行测量的，而***与***合同约定的土方量计算方式是按照挖方确定的，计算方法和标准不一样。根据当事人意思自治原则，应当按照合同约定来判定***的实际施工量，从而确定总工程款。一审判定按照填方的土方量确定的施工量，违反了当事人意思自治原则。***在一审时提交的GPS定位测量数据就是按照挖方计算的，为合同工程量的计算依据。即便是***提交的测量数据因无***签字认可而不予采信的话，挖方土方量也是可以根据《山东省建筑工程量计算规则》计算出来的。根据该规则有已经确定的填方数据（南阳湖农场、南阳湖园林和***三方测量的土方量241907.22立方米）就可以计算出挖方的总量。本案应该以挖方量计算工程价款。其次、一审法院认定“被告***主张原告施工中使用其450000元的柴油未提供相关证据，应承担举证不能的责任”有失公允。一审时，***将***在施工过程中使用***柴油的相关票据提交法庭，一审法院安排***与***七日内核对，可是***一直拒绝与***核对。柴油款是在***施工过程中实际使用的，应当在工程款中进行抵消的，一审判决让***另行主张权利，增加了当事人的诉累。即便是按照南阳湖农场、南阳湖园林和***三方确定的土方量计算，也应当扣除一标段2期中东西堤和南北堤的施工量。因该工程不是***施工的，是***自己负责完成的。该部分数额为东西堤是3920.25立方米、南北堤为850.2立方米。

南阳湖园林、南阳湖农场上诉称，1、请二审法院依法撤销（2019）鲁0811民初4734号民事判决，依法改判或者发回重审；2、改判南阳湖园林在欠付***工程款454680.43元范围内承担支付责任；3、判决驳回***对南阳湖农场的诉讼请求；4、本案的一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、（2019）鲁0811民初4734号民事判决认定南阳湖园林与***签订的《工程施工协议书》、***与***签订的《工程施工协议书》均为无效合同，没有法律依据，显属适用法律错误。2018年1月16日，南阳湖园林与南阳湖农场签订《工程施工协议》，承包施工位于农场四分场土地复垦工程，协议第四条约定施工主要内容为降水、取土区先剥离土80CM深运至南头填充区，然后再全面取土运至填充区并平整、回填熟土、竣工整理。协议第八条第（二）款约定质保期12个月，质保金为结算价的5%。2018年4月6日，南阳湖园林与***签订《工程施工协议书》，协议明确约定，将承包施工的南阳湖农场四分场一标段土地复垦工程中的挖土、运土工作分包***施工，工程土方数按农场验收标准据实结算。2018年4月10日，***与***签订《工程施工协议书》，***将承包的南阳湖农场四分场一标段土地复垦工程中的具体挖土、运土工作分包***施工，***负责挖土、运土现场管理，确认运输土方量。南阳湖农场将土地复垦工程发包南阳湖园林施工，南阳湖园林将土地复垦工作中的挖土、土方运输分包***施工，***负责土方挖、运的现场管理，将土方挖、运工作分包***施工。土地复垦工程，不属于《中华人民共和国建筑法》第二条、《建设工程质量管理条例》第二条规定的建筑工程施工活动，不能依据该法对参与土地复垦工程的施工单位及个人的施工资质作出认定，并且作为规范土地复垦的特别法，《土地复垦条例》对参与土地复垦的施工人的资质并未作出禁止性强制规定。（2019）鲁0811民初4734号民事判决自述“按照国家规定，从事复垦施工的企业应当具备相应的资质”，显属引用法律不明确，适用法律错误。最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第十四条明确规定，合同法第五十二条第（五）规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。南阳湖园林与***签订的《工程施工协议书》、***与***签订的《工程施工协议书》，并未违反法律、行政法规的强制性规定，上述协议合法有效。二、（2019）鲁0811民初4734号民事判决，判决南阳湖园林承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，适用法律错误，依法应予纠正。1、一审判决南阳湖园林承担连带清偿责任，适用法律错误，严重损害南阳湖园林合法权益。连带民事责任包括法定连带责任和约定连带责任。南阳湖园林与***之间不存在合同关系，当然不存在约定之债。（2019）鲁0811民初4734号民事判决所参照的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，仅规定发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而非连带责任。2、***在南阳湖园林的到期债权为454680.43元，根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第二十一条规定，南阳湖园林仅在对***的到期债权454680.43元范围内承担支付责任。2018年8月9日、10月18日南阳湖园林、南阳湖农场、***三方签署一标段一、二期四分场预复垦***工程量验收测量确认单，共同确认***完成的土方量为241907.22立方米。2018年11月20日，南阳湖园林与***签署《南阳湖农场四分场复垦工程一标段工程结算书》，确认***完成土方工程款合计1354680.43元。截止2019年1月15日，南阳湖园林已付***土方工程款90万元，尚欠***454680.43元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，突破合同相对性原则，赋予实际施工人债权代位请求权。但对该权利的行使，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定、最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第二十一条，均明确作出限定，债权人行使代位权的请求数额以次债务人对债务人所负债务额为限。南阳湖园林尚欠***土方工程款454680.43元，（2019）鲁0811民初4734号民事判决判决南阳湖园林承担连带清偿责任，将导致南阳湖园林重复支付，严重损害南阳湖园林合法权益。3、另外，（2019）鲁0811民初4734号民事判决对***庭审提供的45万元柴油款单据没有审理查明，审判程序显属不当，造成案件部分事实不清，导致***合法权益受损，形成诉累。三、（2019）鲁0811民初4734号民事判决认定南阳湖农场欠质保金101185.92元，与事实不符，应驳回***对南阳湖农场的诉讼请求。2018年9月17日，南阳湖农场与南阳湖园林完成一标段一期土地复垦工程价款结算，结算审定值为1729799.46元，截止2019年8月26日，南阳湖农场已结清园林公司一标段一期土地复垦工程款1729799.46元（2018年6月21日付款60万元、2018年7月16日付款40万元、2018年9月12日付款20万元、2018年9月29日付款443310元、2019年8月26日付款86489.46元）。2018年11月21日，南阳湖农场与南阳湖园林完成一标段二期土地复垦工程价款结算，结算审定值为293929.17元，南阳湖园林已开具全额结算发票，截止2019年1月29日，南阳湖农场已付南阳湖园林一标段二期土地复垦工程款279233元,该款根据合同约定应预留百分之五质保金14696.17元。质保期为一年，在质保期满后南阳湖公司已将该款支付给南阳湖园林。目前南阳湖农场已不拖欠南阳湖园林涉案工程款。

***答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.***、南阳湖园林、南阳湖农场立即给付工程款123.46万元；2.诉讼费等一切费用均由***、南阳湖园林、南阳湖农场承担。

一审法院审理查明，南阳湖农场将其四分场复垦工程发包给南阳湖园林施工，双方于2018年1月16日签订《工程协议书》，工程内容包括挖取熟土、填充生土、回填熟土；并约定了相关施工要求。工程预算造价4261500元，据实结算。南阳湖园林承接复垦工程后，将该工程的第一标段发包给***施工，第二标段发包给李春峰施工。2018年4月6日南阳湖园林与***签订工程施工协议。***承包的工程施工内容为挖土和运土，每方按5.6元结算工程款。2018年4月10日，***又与***签订《工程施工协议》，将其承包的南阳湖农场复垦工程一标段的土方挖运工程转包给***，并约定每方价格5元。一标段的施工共分两期，施工采取先测量后施工，***提供了测量图纸和数据。2018年8月9日，南阳湖园林与***对一标段一期工程量进行测量确认，确认一期施工土方为207911.76m3，并制作了工程验收确认单，由***及南阳湖园林原法定代表人秦士义、南阳湖农场谷振超、魏大鹏等人签字确认；同年9月17日，南阳湖农场与南阳湖园林对一标段一期工程进行了结算，结算报告中显示工程价格为1729799.46元。扣除5%质保金86489.46元，其余工程款南阳湖农场全部支付南阳湖园林；同年10月18日，南阳湖园林与***对一标段二期工程量进行测量确认，确认二期施工土方为34995.46m3，并制作了工程验收确认单，由***及南阳湖园林秦士义等人签字确认；11月20日，南阳湖农场与南阳湖园林对二标段工程进行了结算，结算工程价格为293929.17元。扣除5%质保金14696.46元，其余工程款全部支付南阳湖园林。2018年11月20日，***与南阳湖园林共同出具工程结算书，确认一标段一期土方量为207911.76m3，二期土方量为34995.46m3，扣除南阳湖园林施工的1000m3，乙方***施工土方合计241907.22m3，按每方5.6元计算土方工程款1354680.43元。南阳湖园林已支付***工程款900000元。***委托济宁开元勘察设计有限公司对其施工的工程量进行了测量，测量施工土方量为326927m3，该测量由***单方委托，***、南阳湖园林、南阳湖农场未参与测量。***施工期间，***支付工程款400000元。***诉至本院向***、南阳湖园林、南阳湖农场主张326927m3土方的工程款1634600元，扣减***支付的400000元，欠付工程款1234600元。另查明，山东济宁南阳湖农场现更名为山东济宁南阳湖农场有限公司。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、***施工的土方量如何认定？2、南阳湖园林和南阳湖农场是否承担责任？对于焦点问题1，根据本院查明的事实，南阳湖园林承包给***挖运土方的工程系南阳湖园林承包的南阳湖农场四分场复垦工程中的土方挖运部分，土方挖运包括在复垦工程内。对于该涉案工程的土方量的测量有发包人南阳湖农场、承包方南阳湖园林、***共同测量并对测量结果签字认可。南阳湖农场与南阳湖园林之间结算土方量以及南阳湖园林与***之间结算土方量均是依照上述确认的土方量进行的。从南阳湖园林与南阳湖农场的结算清单可以确定土方挖运的结算单价为7.59元/m3，南阳湖园林与***之间的土方挖运结算单价为5.6元/m3。从经营效益讲，土方挖运量越大，各方取得的利益越大，南阳湖园林和***没有理由压缩***施工的土方量来损害自己的利益，南阳湖农场、南阳湖园林、***三方参与测量的一标段一期和二期土方量共计241907.22m3的数据能予采信。***对其挖运土方量有异议而自行委托相关单位进行测量，无合同相关各方参与，测量结果***、南阳湖园林、南阳湖农场亦不予认可，因此，***提供的自行委托测量的土方量数据本院不予采信。法院对施工工程量或价款予以委托鉴定的前提是各方对施工方的施工明细无异议，本案***与***、南阳湖园林、南阳湖农场之间没有形成一致的施工现场图或各方确认无异议的工程内容清单，按常规理解，土方量的测量的是体积，本案施工完成于2018年10月18日，现存的土方坑的长、宽、深是否与完成时有变化？挖土坑在开挖前与地平面的相对高差如何确定？这些均是鉴定测量能否进行的制约因素，双方对此并不能达成一致，因此本案不具备进行委托鉴定测量的前提条件，故对***委托鉴定测量的申请本院不予支持。本院采信***、南阳湖园林、南阳湖农场共同确认的测量数据。***在与合同其他方对其施工的工程内容确定后如有差异可再行主张差额部分。

对于焦点问题2，本案工程为农场复垦工程，按照国家相关规定，从事复垦施工的企业应当具备相应的资质，南阳湖农场将其复垦工程发包南阳湖园林公司，双方签订的施工合同系当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的禁止性规定,应认定为合法有效。***、***均为自然人，不具备挖运土方的相关资质，应当认定南阳湖园林与***之间签订的施工合同以及***与***之间签订的合同均为无效合同。对于复垦工程合同无效处理未有明确规定，应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定予以处理。施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***是涉案工程的实际施工人，南阳湖农场作为发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中南阳湖农场欠付工程款范围为质保金数额，应当在质保金支付条件成就且***工程款未获清偿时支付给***。南阳湖园林承包工程后将其中的土方挖运工程分包给没有施工资质的***存在过错，且南阳湖园林自收到南阳湖农场的工程款后并未按照其与***之间的约定支付工程款，应当对欠付实际施工人焦无星的工程款承担连带付款责任。综上，***挖土方量241907.22m3，施工工程经验收合格，按照合同约定工程价款为1209536.1元，扣除***已经支付400000元，尚欠809536.1元应当支付给***；***主张***施工中使用其提供价值450000元的柴油未提供相关证据，应承担举证不能的责任。柴油款待双方确认数额后可抵扣应付的工程款，***也可以另行主张。南阳湖园林对上述付款承担连带还款责任。南阳湖农场在所欠质保金范围内承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、***欠***工程款809536.1元，在判决生效之日起十日内付清。二、南阳湖园林对上述付款承担连带清偿责任。三、南阳湖农场在所欠质保金101185.92元范围内承担付款责任，在质保金支付条件成就且***未获清偿时支付给***。四、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，***提交如下证据：一、单据一宗，用以证明***在施工涉案工程期间使用了***柴油共计450947元；二、山东省建筑工程量计量规则，用以证明该规则载明了挖方和填方的计算办法，原审法院认定***施工的工程量错误。

经***质证认为，***提交的单据非正规票据，内容不详细，没有***签字认可，***的主张与本案并非同一法律关系；对山东省建筑工程量计量规则无异议，对证明目的有异议，涉案工程量已经***、南阳湖园林、南阳湖农场三方确认，***委托相关部门测量的数额远超三方确认的数额。

南阳湖园林、南阳湖农场经质证认为，上述证据与其无关。

南阳湖农场提交南阳湖园林于2019年8月22日开具的收款收据、济宁农商行业务回单，2019年1月17日南阳湖园林开具的质保金收据、二期工程款发票一宗，用以证明因涉案工程质保期已满，南阳湖农场已支付南阳湖园林质保金共计101185.23元，南阳湖农场已不拖欠南阳湖园林工程款。

经***质证认为，对上述证据的真实性有异议，该证据不属于新证据。同时该两笔质保金的支付时间与约定不符。

经***、南阳湖园林质证认为，对上述证据没有意见。

本院经审查认为，***提交的单据所要证明的事实与本案不具有关联性，本院依法不予采信；***提交的山东省建筑工程量计量规则不能证明其目的。南阳湖农场提交的收据、发票、济宁农商行业务回单能够证明南阳湖农场已履行向南阳湖园林支付质保金的义务，南阳湖农场已不拖欠南阳湖园林质保金。

二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。二审同时查明，南阳湖农场已支付南阳湖园林质保金共计101185.23元，南阳湖农场已产将质保金支付完毕。

本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点有：一是南阳湖园林与***签订的《工程施工协议》及***与***签订的《工程施工协议》的效力问题；二是涉案工程量及***应付工程款如何确定；三是南阳湖园林是否应当向***承担给付工程款的责任以及给付数额；四是南阳湖农场是否应当在质保金范围内向***承担给付责任。

一、关于南阳湖园林与***签订的《工程施工协议》及***与***签订的《工程施工协议》的效力问题。

根据本案查明的事实，2018年1月16日，南阳湖农场将其四分场复垦工程发包给南阳湖园林施工，涉案工程作为复垦工程，根据国土资源部《关于组织土地复垦方案编报和审查有关问题的通知》的规定，应当由具备相应资质的企业进行施工。***、***作为自然人，不具备复垦工程施工的资质，原审法院认定南阳湖园林与***就要涉案工程签订的《工程施工协议》及***与***签订的《工程施工协议》均为无效合同，并无不当。

二、关于涉案工程量及***应付工程款如何确定的问题。

***上诉主张因南阳湖园林、南阳湖农场均系按照填方量计算的工程量，***与***约定系按照挖土方的数量计算工程量，故原审法院以其与南阳湖园林的结算标准确认***的工程量错误。经查明，本案涉案工程施工完毕后，由南阳湖农场、南阳湖园林、***共同参与测量了涉案工程土方量，南阳湖农场与南阳湖园林、南阳湖园林与***根据该工程量完成结算。***与***签订的协议虽然约定按挖土方计算工程量，但***提交的GPS定位测量数据无***签字确认，且***不认可。故原审法院依照由南阳湖农场、南阳湖园林、***共同确认的涉案工程量确定***施工的工程量，并无不当。***上诉主张的其在涉案工程中也进行了施工，对其施工的工程量应当扣除。对其主张***不认可，***未提交证据证明，原审法院未予支持并无不当。***上诉主张涉案工程款应当扣除***使用的柴油费450947元，并提交单据一宗。本院经审查认为，***提交的单据系其单方制作，***不认可，该证据不能作为定案依据。且***主张的柴油费与本案并非同一法律关系，***可另行主张。综上，涉案工程款共计为1209536.1元（241907.22m3×5元），扣除***已经支付的400000元，原审法院判决***向***支付工程款808536.1元，并无不当。

三、关于南阳湖园林是否应当向***承担给付工程款的责任以及应给付的数额。

本案系建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述法律规定可知，人民法院为查明案件事实可以追加转包人作为涉案当事人参加诉讼，实际施工人亦可以将转包人列为被告起诉，但上述法律并未明文规定转包人或违法分包人应当在欠付工程款范围内承担支付责任。故原审法院判决南阳湖园林就涉案工程款承担连带责任没有法律依据，应予纠正。鉴于南阳湖园林在诉讼中明确表示自愿在南阳湖园林欠付***工程款454680.43元范围内向***支付工程款，对其自愿给付的部分，本院不再予以变更。

四、关于南阳湖农场是否应当在质保金范围内向***承担给付责任的问题。

本案在审理阶段，因涉案工程质保金退还条件已成就，南阳湖农场已将质保金全部退还给南阳湖园林，故南阳湖农场不应再在质保金范围内向***承担给付责任。

综上，***的上诉请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。南阳湖园林、南阳湖农场的上诉请求，符合法律规定，本院依法予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4734号民事判决第一项。

二、撤销济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4734号民事判决第二、三、四项。

三、上诉人山东南阳湖市政园林有限公司在欠付工程款454680.43元范围内向被上诉人***承担付款责任。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7956元，由***负担2739元，***、山东南阳湖市政园林有限公司负担5217元；二审案件受理费22231元，由***负担10336元，***负担11895元。

本判决为终审判决。

审判长　　张阿梅

审判员　　王衍琴

审判员　　张　婕

二〇二〇年八月七日

法官助理王洪亮

书记员翟梦若