某某、绍兴市岭峰气枪制创有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

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浙江省绍兴市越城区人民法院

民事裁定书

（2021）浙0602民初4526号

原告***，男，1968年1月12日出生，汉族，住浙江省余姚市。

委托诉讼代理人（特别授权）汪叶静、毛挺（实习），浙江阳明律师事务所律师。

被告绍兴市岭峰气枪制造有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区漫池路13号。

法定代表人徐立华，系总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）蒋子华，绍兴市越城区新世纪法律服务所法律工作者。

第三人浙江瑞大建设有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区道墟街道杜浦村。

法定代表人杜成德，系董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）张银华，浙江龙山律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）章兰珍，女，1963年3月3日出生，汉族，住浙江省绍兴市，公民身份号码XXX。

原告***与被告绍兴市岭峰气枪制造有限公司、第三人浙江瑞大建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月29日立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。于2021年6月10日、2022年1月10日公开开庭进行了审理。原告***（参与第二次庭审）及委托诉讼代理人汪叶静、毛挺（参与第一次庭审）、被告绍兴市岭峰气枪制造有限公司的法定代表人徐立华（参与第二次庭审）及委托诉讼代理人蒋志华、第三人浙江瑞大建设有限公司的委托诉讼代理人张银华、章兰珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款7351051元和至实际付清之日前的逾期付款利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％，以4706130元为基数，自2019年9月13日计算至2020年9月25日；以7351050为基数，暂计算至2021年4月25日，利息为352235元，合计7703286元；2、本案案件受理费、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年3月，原告与被告法定代表人就岭峰公司发包的位于绍兴市越城区皋埠街道漫池路13号厂房改建项目进行了施工协商并达成了初步合意。2018年6月，原告借用第三人资质与被告签订《生产用厂房及企业研发中心建设项目土建总承包施工合同补充协议书》，承建被告改建项目包括土建工程、安装工程、铝合金门窗、消防工程、外墙涂料、装修工程等图纸范围内的全部工程。协议约定付款方式为竣工验收合格后一个月内付清80％，审价后一个月内付清95％，剩余5％为保修金，保修期满2年后扣除保修费用无息支付。同时，协议约定改建项目于2018年6月开工，2019年1月竣工。后因工程量变更，双方合意后竣工时间相应顺延。2019年8月13日，改建项目经五方验收合格后被告已投入使用。2020年8月25日，原告进行了决算并将决算书交给被告确认，但被告岭峰公司未予及时回应，拒绝当面结算对账。按照原告实际完成的施工量，工程造价为26449206元，按约定付款方式，被告应支付25126746元，现被告仅支付17775695元，尚欠工程价款7351051元未付。原告多次催要，但被告一直不支付，第三人也怠于向被告催要欠款。同时，被告逾期支付给原告造成损失，应当向原告支付逾期付款的利息至归还欠款之日。现起诉，请依法判决。

被告绍兴市岭峰气枪制造有限公司辩称：原告起诉所主张的事实和理由根本是自己编造出来的，其诉讼请求根本不符合本案的相关事实，也根本不符合我国民法典以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一的相关规定，诉讼请求根本不能成立，请法庭依法予以驳回；原告的诉讼请求所谓的工程款项金额都不是根据合同的约定来进行阐述和计算的，他是一厢情愿的自己编造的，没有经过被告、第三人以及监理单位的确认，其在事实与理由中所陈述的与被告法人进行涉案工程的承包协商事宜，其身份是第三人瑞大的项目经理及代理人，其在诉状中所称的关于工程款的支付进度时间恰恰可以证明其所作出的陈述不符合合同的约定，因为本案的合同是全承包的固定造价1843万元，截止目前被告已经向瑞大公司支付1777.56万元，也就是说被告已经支付总合同价款的96％以上，暂且不提瑞大公司违约应该扣除的违约金，就是扣除5％的保修金，那么被告岭峰公司也已经按约超额支付了，同时岭峰公司认为涉案工程合同岭峰公司是与瑞大建设有限公司签订的，合同的相对方是瑞大公司，本案原告以代位权诉讼，被告认为根本不符合法律的规定，我国民法典535条规定，首先前提是第三人有没有欠原告债务，第三人承不承认欠原告债务且到期，而且债务是770万余元，本案显然没有，那么第二个前提是被告有没有欠第三人债务，被告有没有欠770余万元的债务且到期，显然没有，那么这两方面都没有相应的证据，根本不存在事实，原告怎么以代位权诉讼，这是侵犯被告的权益，同时本案的被告与瑞大公司款项的结算已经超过合同的约定，作为本案的被告，对该方面的权利予以保留，因此我们认为本案原告的代位权纠纷诉讼案件根本不符合事实和法律规定，依法应当予以驳回。双方签的第一份合同，2018年4月份，这份建设工程施工合同中明确载明合同的项目经理是章兰珍，也就是刚才的代理人，同时章兰珍也是瑞大项目负责人，是有资质的项目负责人，也就是说当初签订合同的时候没有***只有章兰珍；补充合同是2018年6月21日签订的，补充合同中才更换项目负责人***，并不是借用资质，在补充合同中***代表乙方，乙方就是瑞大，不是代表个人，是代表公司来行使工程的权利义务；正式签订涉案工程的合同之前，也就是在2018年3月份，瑞大和岭峰还签订过一份拆房合同，在正式承包涉案工程的时候，先把被告旧的围墙拆除，前期工程签订的也是瑞大和岭峰，同时拆除的时候是特别明确拆墙所得的款项要汇到瑞大的银行账户，没有汇入瑞大的账户视为没有支付；双方在后面所涉及的施工管理，包括施工联系单、竣工验收资料、档案的移送都是瑞大，没有***，所以本案作为被告岭峰公司的合同相对人就是瑞大，至于瑞大与***是什么关系，他们签订什么合同，承担什么责任，与岭峰是无关的，是他们内部的关系，综上岭峰在涉案工程中所发包的总施工人就是瑞大，其他都是他们内部关系，与岭峰无关。

第三人浙江瑞大建设有限公司述称：本案岭峰工程是原告在2018年年初的时候以自己个人名义和岭峰的徐老板取得联系，对整个工程的内容价款进行充分的洽谈，在全部洽谈完毕后***经过朋友介绍来跟我们第三人公司联系，要求借用第三人公司的资质，出面和岭峰公司签订施工合同，也就是通常意义上的挂靠；第三人为了收取一个点左右的发包费同意***借用资质的要求，根据***的安排与岭峰签订施工合同，包括后面的补充协议，签订上述协议的时候，***都是在场的，协议签订之后，***自己投入资金安排人力物力对岭峰案涉工程组织施工，在这个过程中第三人没有对***发表任何的施工管理等指示，包括业主也没有跟第三人进行沟通和交流，并且原告当庭补充的事实，***在施工合同外还为被告从事拆除旧厂房的工作，拆除的行为我们是今天才知道的；岭峰公司已经支付给我司17775675元的工程款，一共是11次支付，11次支付的款项都是***自行向被告公司协商要来的，***讨来多少钱，入我司账户后，我司就按这个数据一点都没有变动向被告公司开具发票，开具发票以及包括后期的验收，这都是第三人履行被挂靠单位出借资质的行为，第三人在收到业主支付的一千多万款项之后立即按照***的要求把款项交付给***指定的人员或单位，到2021年5月初第三人实际支付给***及其指定的人员或单位，或者被法院执行的款项已经达到1778万元多；岭峰公司的工程实际有三块，第一是事先的拆除工程，第二是施工合同范围内的1.2.4号楼，第三是场外工程，之前拆除行为和之后的场外工程，***都没有借用我司的资质，既没有挂靠我司；关于原告的诉求，我们认为被告至今尚欠***多少工程款第三人并不清楚，但是这是可以通过原、被告的对账，甚至司法鉴定来进行解决；关于被告答辩，原告的诉请没有法律依据，第三人认为根据2020年12月29号最高院发布的关于审理建设工程施工合同案件适用法律规定43和44条，本案原告都具有明确的法律授予的原告的主体资格；这个工程款如已经支付的款项一样，应该由***自行向被告追讨，综上，请求法院依法处理。

诉讼中，被告绍兴市岭峰气枪制造有限公司提出反诉，诉请：1、判令反诉被告共同支付反诉原告逾期完工违约金737200元、资料逾期未提交违约金2311122元、水电费128378.61元、维修费54313.50元，合计3231014.11元；2、反诉费由被告承担。事实和理由：2018年4月至6月间，反诉原告与反诉被告浙江瑞大建设有限公司签订了《建设工程施工合同》及生产用厂房和企业研发中心建设项目土建总承包施工合同《补充合同》，双方约定由反诉被告负责承建反诉原告的位于绍兴市越城区漫池路13号的生产用厂房及企业研发中心的建设项目，约定该工程项目实行包工包料，包工期、包质量、包生产安全、包合同价格的全承包方式，合同总价款1843万元，双方在《补充协议书》中还就工程开工期限、竣工期限、工程结算、工程变更等条款及违约责任均作了明确约定。合同签订后，反诉被告即指派***等工程项目负责人进场施工并于2019年8月13日正式完成竣工验收，已超过约定竣工期限，并且，也未能按约定交付工程完工后的竣工备案资料（包括无拖欠证明），并在之后也未能按约定支付施工期间的水电费、也未按约定进行工程的维修等，明显造成多项合同条款的违约。不料，在2021年4月25日，反诉被告竟然罔顾事实及合同约定，以涉案工程实际施工人名义向法院起诉，要求反诉原告再向其支付工程款本息7703286元，并承担相关费用。为此，反诉原告特反诉，望依法判决。

本院经审查认为，被告与第三人于2018年4月8日签订的《建设工程施工合同》中的项目经理为第三人浙江瑞大建设有限公司的章兰珍，建造师执业资格等级为建筑工程二级；而后的《单位工程质量竣工验收记录》中的施工单位项目负责人、《工程竣工报告》中项目经理也均由章兰珍签名；在2018年6月26日的《补充协议书》中合同的甲、乙方仍为被告和第三人，乙方驻工地项目负责人为原告***，约定“代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务”，而并非项目经理，协议由原告作为乙方委托代理人签名；原告与第三人的《承诺书》约定为承包，故原告应向第三人主张权利，而本案被告只在未付工程款范围内承担责任。被告已支付工程款17775695元，反诉主张违约金等3231014.11元。本案结合已生效的法律文书，原告诉讼主体不符。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判长蒋震锋

人民陪审员赵海祥

人民陪审员王怀松

二〇二二年二月十日

书记员娄莹莹