四川创美誉建设工程有限公司
***与**、四川创美誉建设工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷案（2019）川1028民初2726号一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省**市人民法院
民 事 判 决 书
（2019）川1028民初2726号
原告：***，男，1963年6月27日出生，汉族，四川省**市人，住陕西省咸阳市渭城区文林路铁二十局三处集体户，现住四川省**市古湖街道中南街。
委托诉讼代理人：***，系四川平新律师事务所律师，特别授权。
被告：四川创美誉建设工程有限公司，住所：四川省成都市青羊区家园路。
统一社会信用代码：91510000MA63LX03XJ。
法定代表人：***，系四川创美誉建设工程有限公司总经理。
委托诉讼代理人：***，系四川恒和信律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：**，系四川恒和信律师事务所律师，一般代理。
被告：**，男，1981年4月18日出生，汉族，四川省**市人，住四川省**市金鹅街道***。
委托诉讼代理人：**，系四川盛树律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：**，系四川盛树律师事务所律师，一般代理。
被告：***，男，1967年1月16日出生，汉族，四川省**市人，住四川省**市山川镇三龙村。
委托诉讼代理人：**位，系**市金鹅法律服务所法律工作者，特别授权。
原告***诉被告四川创美誉建设工程有限公司（以下简称：四川创美誉公司）、**提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后依法适用简易程序进行审理。因案情复杂，本院于2019年9月3日依法将本案转为普通程序进行审理。2019年9月6日，本院根据被告四川创美誉公司的申请追加***为本案被告参加本案诉讼。本案分别于2019年10月18日、2020年3月30日、2020年4月13日、2020年5月9日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告四川创美誉公司委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，被告**及其委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼，被告***及其委托诉讼代理人**位到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告四川创美誉公司参照《工伤保险条例》有关规定赔偿原告损失共计234038元（停工留薪期间工资41593元，住院伙食补助费5610元，护理费24700元，一次性伤残补助金44724元，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金105711元，鉴定费2600元，门诊费100元，后续医疗费9000元）；2.被告**对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。
事实与理由：2018年6月19日，案外人***（本案追加被告）代表被告四川创美誉公司与**市***人民政府签订了《施工承包合同》，承包了**市***党群服务中心建设项目施工工作。2018年7月2日，***与被告**签订《***三合村村委会建设项目工程劳务协议》，将该建设项目发包给不具备用工主体资格的被告**。2018年7月21日起，原告由**招用在该建设项目从事勤杂工作，日工资120元。
2018年7月29日晚上20时30分左右，原告在该工地二楼搬运钢筋时，踩到模板不慎摔倒在地面受伤，当日入住**市中医院住院治疗，被诊断为回肠破裂，肠道多处挫伤、全身多处软组织损伤、全身多处挫伤、继发性肠粘连等伤病情。2018年8月2日，原告在全麻情况下进行了剖腹探查+肠道修补+回肠造糜术，同年12月7日在全麻情况下又进行了回肠造漏回纳术。2019年2月1日，原告病情好转出院，住院187天，用去医疗费63172.87元，该费用被告**已经支付给**中医医院。2019年7月29日，原告伤情被内江协力司法鉴定中心参照工伤鉴定标准评定为工伤八级，后续治疗费约需9000元，误工期120日，护理期60日，营养期120日。
综上，根据原中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《工伤保险条例》及四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第13条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系，不予支持，但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任”的规定，被告四川创美誉公司应承担赔偿责任，被告**应承担连带赔偿责任。因各方协商无果，原告向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。
被告四川创美誉公司答辩称：请求法院依法驳回原告对四川创美誉公司的全部诉讼请求。其一，原告***并没有提供证据证明其是在案涉工程场所过程中受伤的，原告在诉状中诉称的受伤时间与其受伤住院时间明显不符合常理，原告应当承担举证不能的法律后果。其二，即使法院认定原告是在案涉工程场地受伤的，四川创美誉公司也不应当承担责任，本案应由***、**对原告承担责任。其三，即使法院判决四川创美誉公司应当承担相应责任，原告主张的赔偿标准也应该按照人体损害赔偿标准计算。其四，即使法院判决四川创美誉公司应当参照工伤标准承担相应的责任，四川创美誉公司对原告主张的赔偿费及项目也不认可，我们同时请求法院对原告的伤残等级进行重新鉴定。其五，即使法院判决四川创美誉公司应当承担相应的责任，那么原告作为完全民事行为能力人对事情的发生应当承担防范义务，因原告自己没有注意安全导致结果的发生，也应当承担一定责任。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告**答辩称：一、被告**系自然人，本人不具备用工主体资格，在本案中不应当承担责任。二、**与四川创美誉公司、***签订了合同，合同约定如出了安全事故，在1000元以内，**承担责任，1000元以上由***跟四川创美誉公司承担责任，本案应由四川创美誉公司与***承担责任。三、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，但是原告诉请是按工伤保险条例诉请的，那么应该先申请工伤认定，进行工伤评定后再起诉本案，而起诉的对象就只能是四川创美誉公司，而不能是自然人，所以**在本案中不应当承担连带赔偿责任，请法院依法驳回原告关于**的诉讼请求。
被告***答辩称：1.被告***是追加的被告，原告的诉讼请求没有请求***本人承担责任。2.原告要求按照工伤保险条例赔偿，那么应该是被告四川创美誉公司的事情，与被告**、***无关，但本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，那么就应按照人体损害赔偿标准计算。***与**签订有合同，且原告是**雇佣的，与***无关，要求***承担人体损害赔偿责任于法无据。3.从原告请求参照工伤赔偿的标准来说，鉴定主体资格不合适，应该由内江工伤鉴定委员会进行鉴定，而原告自行委托的司法鉴定，法院不应当采信。4.参照工伤赔偿标准的规定应是受伤前的12个月的平均工资，2017年的平均工资是44151元，而非原告诉状中的48000多元，标准错误，且如果是工伤就没有后期治疗费、鉴定费的赔偿内容，如果要按人体损害标准赔偿，应当由原被告双方选定鉴定机构，而非原告自行选定鉴定机构，原告自行委托鉴定违反相关程序，如果按照工伤进行赔偿，则***没有赔偿责任。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告***为支持自己的主张提供以下证据：1.原告身份证复印件、四川创美誉公司工商信息网页打印件、**户籍证明，拟证明原告、四川创美誉公司、**的身份信息。2.**市***三合村党群服务中心建设工程施工承包合同复印件、***三合村村委会建设项目工程劳务协议复印件、***仲案[2019]110号仲裁裁决书及送达证明，拟证明被告四川创美誉公司系案涉工程承包人，***系四川创美誉公司的代表，被告**系案涉工程劳务分包人，***将案涉建设项目分包给不具备用工主体资格的**，原告由**招用在案涉工程从事勤杂工。原告申请的劳动仲裁裁决书已经生效。3.***仲案[2019]110号劳动争议仲裁庭审笔录复印件，拟证明原告是在案涉工程工作中受到伤害的事实。4.住院病历**复印件一套、出院证明书**复印件、住院费用结算票据**复印件一张、住院费用清单**件一套，拟证明原告受伤后的住院治疗情况、出院情况及原告花费医疗费用共计63172.87元的事实。5.内江协力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（编号：内协司鉴【2019】临鉴字第327号）及鉴定发票，拟证明原告参照工伤标准鉴定为工伤八级，后续治疗费9000元，出院误工期120天，护理日60天，鉴定费用2600元。6.四川省高级人民法院（2018）**再341号民事判决书网页打印件、四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民终564号民事判决书网页打印件、四川省广安市中级人民法院（2017）川16民终1558号民事判决书网页打印件，拟证明建设工程施工过程中，违法承包的自然人所雇佣的劳动者发生伤亡，适用《工伤保险条例》进行调整，法律依据充分，涉及建设工程施工关系的提供劳务者受害责任纠纷，可以参照《工伤保险条例》的赔偿项目和标准计算赔偿金额。7.四***司法鉴定所出具的司法鉴定意见书（编号：***鉴[2019]临鉴字第0606号）及鉴定发票，拟证明根据工伤标准，原告伤残等级为八级伤残，鉴定费1200元。
被告四川创美誉公司为支持自己的主张提供以下证据：1.四川创美誉公司与***签订的工程项目内部承包责任合同，拟证明四川创美誉公司将案涉工程承包给***施工，工程项目产生的所有经济赔偿责任应由***承担，原告与四川创美誉公司没有关系。2.***向四川创美誉公司出具的承诺书，拟证明案涉工程出现的对外民事赔偿责任均由***承担。3.四***司法鉴定所出具的司法鉴定意见书（编号：***鉴[2019]临鉴字第1607号）及鉴定发票复印件，拟证明以人体损害标准鉴定得出原告伤残等级为九级伤残，如果法院判决四川创美誉公司承担责任，应以人体损害标准计算赔偿费用，鉴定费1500元由原告承担。
被告**为支持自己的主张提供以下证据：1.***三合村村委会建设项目工程劳务协议复印件，拟证明根据劳务协议约定，施工中出现安全问题，**在1000元内承担经济和法律责任。2.**市中医医院结算票据**复印件，拟证明原告受伤后被告**垫付医疗费63172.87元。3.收条1张，拟证明原告收到**垫付的生活费4000元。4.领款单复印件1张，拟证明**垫付护理费14250元。
被告***为支持自己的主张提供以下证据：1.***仲案[2019]110号仲裁裁决书及庭审笔录复印件、照片打印件（3张），拟证明原告与四川创美誉公司不存在劳动关系，案涉工地在原告受伤当日不具备施工条件，原告不是在工作的时间、工作的场地受的伤。2.《劳动合同纠纷司法观点与办案规范》一书第17页至19页内容，拟证明法学著作中明确写明与本案类似的情况不能参照工伤标准赔偿。3.***三合村村委会建设项目工程劳务协议，拟证明原告受伤时案涉工地不具备施工条件。4.证人***的证人证言，拟证明2018年7月29日晚案涉工地没有安排加班。
本院依职权对***、***、***进行了询问，并制作调查笔录。
原告***、被告四川创美誉公司、被告**、被告***均对对方的证据进行了质证。
原告***、被告四川创美誉公司、被告**、被告***对本院依职权制作的调查笔录进行了质证。
原告对被告四川创美誉公司提供的证据发表如下质证意见：1.四川创美誉公司与***签订的工程项目内部承包责任合同的真实性无异议，但该合同实质是四川创美誉公司将案涉工程违法转包给***的合同，违反了建设领域相关法律法规的强制性规定；2.***向四川创美誉公司出具的承诺书系四川创美誉公司与***的协议，与本案无关联性；3.四***司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定发票复印件的真实性无异议，关联性有异议，四川高级人民法院明确规定建设领域违法转包情形中的受伤应参照工伤保险条例的规定赔偿。鉴定费用的金额无异议。
原告对被告**提供的证据发表如下质证意见：1.对***三合村村委会建设项目工程劳务协议复印件的“三性”无异议，对证明目的有异议，此协议约定系被告之间的内部约定，对外不发生约束力，不能以此减少对外的赔偿责任；2.**市中医医院结算票据**复印件的“三性”无异议，医疗费的确是**垫付的；3.收条无异议，原告确实领到了4000元，进而也证明原告与**在案涉工程中有劳务关系；4.领款单复印件与原告的诉讼请求无关，被告**确实请了护理人员，但不免除被告**承担原告的护理责任。
原告对被告***提供的证据发表如下质证意见：1.对***仲案[2019]110号仲裁裁决书及庭审笔录复印件的“三性”无异议，对其证明目的有异议，原告与四川创美誉公司不存在劳动关系并不排除四川创美誉公司违法分包、转包应承担用工主体责任，被告**接受违法承包，作为项目的权利义务人承担连带责任，对庭审笔录的“三性”无异议，对其证明目的有异议，庭审笔录中证人证言表明原告是在案涉工程施工中受的伤；2.对照片的关联性、证明目的有异议；3.《劳动合同纠纷司法观点与办案规范》一书第17页至19页内容与本案无关联性；4.对***三合村村委会建设项目工程劳务协议的“三性”无异议，证明目的有异议，协议内容系被告之间的内部约定，不能抗辩对外承担责任；5.对***的证人证言的“三性”无异议，证明目的有异议。
原告对本院依职权制作的调查笔录的“三性”均无异议。
被告四川创美誉公司对原告提供的证据发表如下质证意见：1.原告身份证复印件、四川创美誉公司工商信息网页打印件、**户籍证明无异议；2.**市***三合村党群服务中心建设工程施工承包合同复印件的真实性无异议，对证明目的有异议，不知晓***三合村村委会建设项目工程劳务协议，由法庭予以认定，***仲案[2019]110号仲裁裁决书及送达证明的真实性无异议，证明目的有异议；3.认可***仲案[2019]110号劳动争议仲裁庭审笔录复印件的真实性，对证明目的不予认可；4.住院病历**复印件、出院证明书**复印件、住院费用结算票据**复印件、住院费用清单**件的“三性”及证明目的均不认可，因为原告不能证明是在案涉工程中受的伤，医院检查项目中有不属于受伤检查范围的项目；5.内江协力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定发票的“三性”均不认可，系原告自行委托鉴定，申请法院重新依照人体损害标准进行鉴定；6.对四川省高级人民法院（2018）**再341号民事判决书网页打印件、四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民终564号民事判决书网页打印件、四川省广安市中级人民法院（2017）川16民终1558号民事判决书网页打印件不予认可，请求法院依法裁判；7.四***司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定发票的“三性”及证明目的均不认可，本案的鉴定标准应适用人体损伤标准进行鉴定。
被告四川创美誉公司对被告**提供的证据发表如下质证意见：1.对***三合村村委会建设项目工程劳务协议签订不知情，签订双方为**和***，协议上没有四川创美誉公司的**，其产生的法律后果应由***和**承担；2.**市中医医院结算票据**复印件的真实性无异议，可证明原告系**的雇佣人员；3.收条的真实性无异议，证明**雇佣的原告，应由**承担相应责任；4.四川创美誉公司不是领款单上的付款方或收款方，不清楚此情况，由法院依法认定。
被告四川创美誉公司对被告***提供的证据发表如下质证意见：1.对***仲案[2019]110号仲裁裁决书及庭审笔录复印件、照片的“三性”无异议，可证明原告与四川创美誉公司没有劳动关系，案涉工地当时不具备施工条件；2.《劳动合同纠纷司法观点与办案规范》一书第17页至19页内容说明原告无权向四川创美誉公司主张责任；3.对***三合村村委会建设项目工程劳务协议签订不知情，签订双方为**和***，协议上没有四川创美誉公司的**，其产生的法律后果应由***和**承担；4.***的证人证言请法院依法认定。
被告四川创美誉公司对本院依职权制作的调查笔录的真实性无异议，对***、***的笔录的合法性、关联性、证明目的均有异议。***的证词证明14250元是由**垫付。
被告**对原告提供的证据发表如下质证意见：1.对原告身份证复印件、四川创美誉公司工商信息网页打印件、**户籍证明的“三性”无异议。2.**市***三合村党群服务中心建设工程施工承包合同复印件、***三合村村委会建设项目工程劳务协议复印件的真实性无异议，证明目的有异议，**在本案中不应承担责任。3.***仲案[2019]110号仲裁裁决书、庭审笔录及送达回证的真实性无异议，可证明加班系***安排。4.对住院病历**复印件、出院证明书**复印件、住院费用结算票据**复印件、住院费用清单**件的真实性均无异议，医疗费用是**垫付的。5.内江协力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定发票不予认可。6.四川省高级人民法院（2018）**再341号民事判决书网页打印件、四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民终564号民事判决书网页打印件、四川省广安市中级人民法院（2017）川16民终1558号民事判决书网页打印件不属于证据范围，法院不应采信。7.四***司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定发票的“三性”及证明目的均不认可，本案的鉴定标准应适用人体损伤标准进行鉴定。
被告**对被告四川创美誉公司提供的证据发表如下质证意见：1.对四川创美誉公司与***签订的工程项目内部承包责任合同的真实性无异议，根据该合同，原告应当向劳动部门申请工伤认定、评级；2.对***向四川创美誉公司出具的承诺书的真实性无异议，说明本案应由***承担责任；3.四***司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定发票复印件的真实性无异议，因有两个鉴定结论，请法院予以甄别。
被告**对被告***提供的证据发表如下质证意见：1.对***仲案[2019]110号仲裁裁决书及庭审笔录复印件的真实性无异议，但裁决书没有查明相关事实，不能作为定案依据，庭审笔录能证明是***安排的加班，受伤地点是案涉工地，对显示白天的两张照片的真实性无异议，对显示夜晚的照片有异议，看不出地点；2.《劳动合同纠纷司法观点与办案规范》一书第17页至19页内容只是一种法律争议观点，不能作为证据，且与本案无关；3.对***三合村村委会建设项目工程劳务协议的真实性无异议，协议约定1000元以内的赔偿由**负责，其他应由被告四川创美誉公司承担责任；4.***的证人证言请法院依法认定。
被告**对本院依职权制作的调查笔录的“三性”无异议。
被告***对原告提供的证据发表如下质证意见：1.对原告身份证复印件、四川创美誉公司工商信息网页打印件、**户籍证明的“三性”无异议。2.对**市***三合村党群服务中心建设工程施工承包合同复印件的真实性无异议，证明目的有异议，***只是案涉工程的内部承办人，原告没有起诉***，故***不应承担责任；***三合村村委会建设项目工程劳务协议复印件的真实性予以认可，可证明劳务是分包给**的，应由**承担责任。3.***仲案[2019]110号劳动仲裁裁决书、庭审笔录及送达回证的真实性无异议，对庭审笔录的证明目的有异议。4.住院病历**复印件、出院证明书**复印件、住院费用结算票据**复印件、住院费用清单**件上的记录与原告真实受伤情况不一致，原告住院到出院伤情不严重，且住院期间有治疗其他病情的费用支出，病历未写明需后期治疗。5.内江协力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定发票不予认可，鉴定程序有错，定残标准有错，不应按工伤标准进行鉴定。6.四川省高级人民法院（2018）**再341号民事判决书网页打印件、四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民终564号民事判决书网页打印件、四川省广安市中级人民法院（2017）川16民终1558号民事判决书网页打印件与本案无关联性。7.四***司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定发票的“三性”及证明目的均不认可，本案的鉴定标准应适用人体损伤标准进行鉴定，原告与***没有劳动关系，参照工伤标准进行评判违反法律规定。
被告***对被告四川创美誉公司提供的证据的“三性”均无异议。
被告***对被告**提供的证据发表如下质证意见：1.对***三合村村委会建设项目工程劳务协议的真实性无异议，对证明目的有异议；2.对**市中医医院结算票据**复印件的真实性无异议，不能说明是**垫付的，原告有过错，承担责任很正常；3.对收条的真实性无异议，说明**承担了4000元生活费，这个应由原告承担；4.领款单复印件的真实性无异议，说明侵权人是**，与四川创美誉公司和***无关。
被告***对本院依职权制作的调查笔录的质证意见：***、***与原告的证言相互矛盾，与其二人在仲裁过程中的证言相互矛盾，达不到其证明目的。
对原告提交的证据，经本院审查后认定如下：1.原告身份证复印件、四川创美誉公司工商信息网页打印件、**户籍证明、**市***三合村党群服务中心建设工程施工承包合同复印件、***仲案[2019]110号仲裁裁决书及送达回证、***仲案[2019]110号庭审笔录复印件、原告住院病历**复印件、出院证明书**复印件、住院费用结算票据**复印件、住院费用清单**复印件符合证据“三性”，本院予以采信；2.内江协力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系原告单独自行委托鉴定的，其提交的鉴定材料未经过三被告进行质证，在程序上存在瑕疵，且庭审中本院根据原告的申请委托了四***司法鉴定所再次进行了鉴定，故对内江协力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定发票不予采信；3.四川省高级人民法院（2018）**再341号民事判决书打印件、四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民终564号民事判决书打印件、四川省广安市中级人民法院（2017）川16民终1558号民事判决书打印件与本案无关联性，本院不予采信。4.对四***司法鉴定所出具的司法鉴定书及鉴定发票是否采信的评议意见将在“本院认为”部分进行阐述。
对被告四川创美誉公司提交的证据，经本院审查后认定如下：1.工程项目内部承包责任合同、***向四川创美誉公司出具的承诺书符合证据“三性”，本院予以采信，但达不到被告四川创美誉公司拟证明的目的。2.对四***司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票复印件的评议意见将在“本院认为”部分进行阐述。
对被告**提交的证据，经本院审查后认定如下：1.***三合村村委会建设项目工程劳务协议复印件符合证据“三性”，本院予以采信，但达不到**拟证明的目的；2.**市中医医院结算票据**复印件、收条、符合证据“三性”，本院予以采信；3.领款单复印件与本院依职权调取的***的笔录相互佐证，符合证据“三性”，本院予以采信。
对被告***提交的证据，经本院审查后认定如下：1.***仲案[2019]110号仲裁裁决书及庭审笔录复印件、***三合村村委会建设项目工程劳务协议符合证据“三性”，本院予以采信，但达不到被告***拟证明的目的；2.2018年7月31日的照片符合证据“三性”，本院予以采信，2019年7月29日的照片内容模糊不清，无法核实其真实性，本院不予采信；3.《劳动合同纠纷司法观点与办案规范》一书第17页至19页内容不属于证据范畴，本院不予采信；4.***的证人证言符合证据“三性”，本院予以采信，但达不到***拟证明的目的。
本院依职权制作的调查笔录经本院审查后认为与[2019]110号劳动仲裁案件的庭审笔录、领款单复印件相互佐证，符合证据“三性”，本院予以采信。
根据上述确认的证据及原、被告各方的法庭**，本院认定以下法律事实：
被告四川创美誉公司成立于2017年3月13日，其经营范围包含建筑工程、施工劳务作业等。
2018年6月15日，被告四川创美誉公司中标承建**市***三合村党群服务中心建设项目工程。2018年6月15日，被告四川创美誉公司与被告***签订《工程项目内部承包责任合同》。该合同约定四川创美誉公司将**市***三合村党群服务中心建设项目工程以总价包干方式承包给***，***为四川省创美誉公司在该项目的唯一代理人，工程盈亏由***自负，***向四川创美誉公司缴纳服务费66400.00元。被告四川创美誉公司在该合同上**，被告***在该合同上签名捺手印。同日，被告***向被告四川创美誉公司出具承诺书一份，承诺对案涉工程的安全质量事故、质量缺陷等负责并承担相应的责任。被告***在该承诺书上签名捺手印。
2018年6月19日，四川创美誉公司与原四川省**市***人民政府签订《**市***三合村党群服务中心建设项目工程施工承包合同》。该合同约定***三合村党群服务中心建设项目工程由被告四川创美誉公司包工包料进行承建，四川创美誉公司不得以任何方式进行分包、转包，一经发现，情况属实，将取消四川创美誉公司工程承包合同，且一切损失由四川创美誉公司承担。被告四川创美誉公司在该合同上**，被告***作为四川创美誉公司代表在该合同上签名捺手印。
2018年7月2日，被告***以被告四川创美誉公司名义与被告**签订《***三合村村委会建设项目工程劳务协议》。该协议约定四川创美誉公司将***三合村村委会建设项目中的劳务承包给**。被告四川创美誉公司未在该协议上**，被告**和被告***在该协议上签名捺手印。
被告**雇佣原告***在***三合村党群服务中心建设项目工地从事搬运钢筋、水泥等杂工工作，双方约定劳动报酬为日工资120元/天。
2018年7月29日傍晚，原告***与案外人***、***等工友在***三合村党群服务中心建设项目工地搬运、绑定钢筋，因在建办公楼的步梯尚未完工，原告和***顺着钢管爬上二楼，由***和其他工友向其递送钢筋，原告和***站在二楼圈梁处拖拉钢筋至作业位置进行摆梁。原告在***摆梁时转身向二楼圈梁处走去准备再次拉运钢筋的过程中不慎直接从二楼掉落到一楼。此时背对着原告的***听到原告掉下楼呼救的声音后起身查看，看到原告受伤躺在一楼梯步间位置，随即赶紧喊在楼下的***查看。***在听到原告的呼救声后跑过去查看，看到原告受伤躺在地上，随即分别向***、**打电话告知其原告受伤的情况，通话后将原告搀扶上***的面包车，并与***一起将原告送至**市中医医院进行治疗。原告在**市中医医院住院治疗187天，共计花费医疗费用63172.87元。原告住院期间进行了破腹探查+肠道修补+回肠造瘘术和回肠造漏回纳术两次手术，并接受了术后相关治疗。**市中医医院在其出院证明上载明出院诊断为：中医诊断：外伤气滞血瘀；**诊断：1.回肠破裂；2.肠道多处挫伤；3.全身多次软组织损失；4.全身多处擦伤；5.右耳后皮肤破裂伤；6.慢性乙型病毒性肝炎；7.梅毒抗体阳性；8.继发性肠粘连。出院后注意事项为：忌重体力劳动3月。
2019年6月6日，原告向**市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与四川创美誉公司有劳动关系。2019年7月4日，**市劳动人事争议仲裁委员会作出***仲案[2019]110号仲裁裁决书，裁定驳回***的仲裁请求事项，该仲裁裁决书已生效。后原告找到几被告协商赔偿事宜，但当事人各方未达成一致意见，原告以此为由向本院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。
审理过程中，原告于2020年3月3日申请变更诉讼请求为：1.判令被告四川创美誉公司参照《工伤保险条例》有关规定赔偿原告损失共计313947.87元（医疗费：63172.87元，停工留薪期间工资：内江市2018年职工月平均工资（56574÷12）元/月×[(187+120)÷30]个月=48229元，住院伙食补助费：30元/天×187天=5610元，护理费：100元/天×187天=18700元，一次性伤残补助金：内江市2018年职工月平均工资（56574÷12）元/月×11个月=51859元，一次性工伤医疗补助金：内江市2018年职工月平均工资（56574÷12）元/月×8个月=37716元，一次性就业补助金：内江市2018年职工月平均工资（56574÷12）元/月×18个月=84861元，鉴定费：3800元）；2.被告**对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。
后经本院释明，原告于2020年4月22日申请，将诉讼请求变更为：1.请求判决被告**参照《工伤保险条例》有关规定赔偿损失共计313947.87元（医疗费：63172.87元，停工留薪期间工资：内江市2018年职工月平均工资（56574÷12）元/月×[(187+120)÷30]个月=48229元，住院伙食补助费：30元/天×187天=5610元，护理费：100元/天×187天=18700元，一次性伤残补助金：内江市2018年职工月平均工资（56574÷12）元/月×11个月=51859元，一次性工伤医疗补助金：内江市2018年职工月平均工资（56574÷12）元/月×8个月=37716元，一次性就业补助金：内江市2018年职工月平均工资（56574÷12）元/月×18个月=84861元，鉴定费：3800元）；2.被告四川创美誉公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。
另查明：1.被告**已垫付原告医疗费63172.87元，生活费4000元，护理费14250元，共计81422.87元；2.2018年度，内江市职工年平均工资为56574元/人。
2019年7月13日，原告自行委托内江协力司法鉴定中心参照工伤致残标准进行伤残等级、后续医疗费、误工期、护理期及营养期的鉴定，2019年7月25日，内江协力司法鉴定中心作出内协司鉴【2019】临鉴字第327号司法鉴定书，鉴定结论为：原告八级伤残，后续治疗费9000元，建议误工期120天，护理期60天，营养期120天。因三被告均不认可原告自行委托的鉴定结果，庭审中原告申请重新参照工伤致残标准进行伤残等级鉴定，被告四川创美誉公司申请按照人体损伤致残标准进行伤残等级鉴定。经各方当事人共同抽签选定，由四***司法鉴定所参照工伤致残标准进行伤残等级鉴定，由四***司法鉴定所按照人体损伤致残标准进行伤残等级鉴定。2019年12月23日，四***司法鉴定所作出***鉴[2019]临鉴字0606号司法鉴定书，鉴定结论为根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，原告评定为八级伤残。2019年12月5日，四***司法鉴定所作出***鉴[2019]临鉴字1607号司法鉴定书，鉴定结论为根据《人体损伤致残程度分级》标准，原告评定为九级伤残。
案件审理过程中，原告明确表示在本案中与被告***不存在任何法律关系，不请求被告***承担民事赔偿责任。
根据原告的**和被告的答辩，本案争议焦点为：1.原告是否是在案涉工地工作过程中受伤？2.本案赔偿主体有哪些？3.原告诉请的赔偿项目及金额是否可以参照《工伤保险条例》的规定进行计算？4.原告是否存在过度医疗的情形？5.赔偿责任如何划分？
本院认为：关于原告是否是在案涉工地加班过程中受伤的问题。其一，根据原告及被告**的**，原告受**雇佣在案涉工地从事搬运钢筋、水泥等杂工工作，原告与**之间形成了劳务合同关系。其二，***仲案[2019]110号劳动仲裁案件的庭审笔录中载明的***及***的证人证言有原告系在加班搬运钢筋过程中摔伤，摔伤后由***和谢其方将原告从案涉工地送往医院就医及***将原告受伤情况电话告知被告**和***的**，且该庭审笔录显示四川创美誉公司的特别授权委托代理人在仲裁庭审质证环节认可了***证人证言的真实性。其三，本院依职权调查询问***、***本人，二人均**原告受伤当天是在案涉工程二楼从事将钢筋从一楼拉拽至二楼进行固定摆梁的工作，在原告准备下一轮搬运钢筋的过程中，原告从二楼掉落到一楼受伤，二人随后将原告送往**市中医医院就医的事实。其四，**市中医医院的入院诊断记录及住院记录显示原告是2018年7月29日晚入院治疗的，入院时的诊断结果为回肠破裂、肠道多处挫伤、全身多次软组织损伤。
虽然庭审中原告对其从二楼掉落至一楼受伤过程的**前后有不一致的地方，**的有些细节与***、***的**有不一致的地方，但综合原、被告各方的**及***仲案[2019]110号劳动仲裁庭审笔录、**市中医医院病历资料、本院依职权询问***、***的调查笔录形成的证据锁链，本院认为原告在案涉工地搬运钢筋过程中受伤具有高度可能性，依照《最高人民法院关于适用〈〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院认定原告***在2018年7月29日晚，在案涉工地从事搬运钢筋的过程中从二楼掉下一楼受伤的事实。因此，被告创美誉公司、***辩称原告不是在案涉工地因工受伤的意见，本院不予采纳。
二、关于本案赔偿责任主体的问题。
根据本院认定的被告四川创美誉公司中标承建***三合村党群服务中心建设项目，并授权被告***全权负责该项目的全部工程事务，***作为四川创美誉公司的代表以四川创美誉公司的名义将工程劳务分包给无资质的自然人**，**雇佣原告***在案涉工程中从事搬运钢筋等杂工工作，并于2018年7月29日在搬运钢筋的过程中从二楼高处摔伤的事实，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，应认定被告四川创美誉公司将案涉工程的劳务分包给无施工资质的自然人**的行为，属于违法分包行为。
被告***作为四川创美誉公司的项目负责人，在四川创美誉公司的授权负责案涉工程事务的情况下，以四川创美誉公司的名义将工程劳务违法分包给自然人**的行为属于履行职务行为，其法律后果应由四川创美誉公司承担，因此，四川创美誉公司应当对***违法分包行为造成的后果承担法律责任。对被告四川创美誉公司辩称其与***签订的内部承包合同中有就案涉工程中工伤事故、疾病等纠纷及因此产生的相关费用由***承担的约定，故在本案中应由***向原告承担责任，四川创美誉公司不应承担责任的意见，本院不予采纳。
原告受**雇佣在案涉工程从事搬运钢筋、水泥等杂工工作，双方形成劳务合同关系。原告在案涉工程从事搬运钢筋的工作过程中摔下楼受伤，作为直接雇主的**应当承担赔偿责任。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，**应当依法承担赔偿责任，违法分包的四川创美誉公司与雇主**承担连带赔偿责任。
三、关于本案是否参照《工伤保险条例》的相关规定确定赔偿项目及赔偿金额的问题。首先，根据已生效的***仲案[2019]110号劳动仲裁裁决书确认原告与被告四川创美誉公司不存在劳动关系，但具备用工主体资格的四川创美誉公司违反法律规定将承包工程的劳务分包给不具备用工主体资格的自然人**，**又雇佣了原告***在案涉工程项目从事杂工，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，四川创美誉公司仍应向原告承担用工单位的主体责任。其次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释（2014）9号]第三条第四项“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，虽然原告与四川创美誉公司没有劳动关系，但四川创美誉公司应当对原告在从事案涉工程搬运钢筋工作时所发生的伤害承担工伤保险责任。因此，本案是涉及建设工程施工关系的提供劳务者受害责任纠纷，原告诉请参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的请求于法有据，本案可参照《工伤保险条例》的相关规定确定赔偿项目及赔偿金额。对三被告答辩主张本案是人身损害侵权案件，不应参照《工伤保险条例》确定赔偿项目和计算赔偿金额的意见，本院不予采纳。
因已认定原告的受伤可参照《工伤保险条例》确定赔偿项目及金额，故原告的伤残等级理应依据《职工工伤与职业病致残等级》标准确定。因此，对原告诉讼中申请的，由四***司法鉴定所根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出的***鉴[2019]临鉴字0606号司法鉴定书及发票，本院予以采信。对被告四川创美誉公司申请的，由四***司法鉴定所根据《人体损害致残程度分级》标准作出的***鉴[2019]临鉴字1607号司法鉴定书及发票复印件，本院不予采信。
根据四***司法鉴定所的司法鉴定结论，原告残疾等级为八级，参照《工伤保险条例》及《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》的有关规定，对损害的赔偿金额认定如下：
1.医疗费。三被告庭审中辩称原告的医疗过程存在过度医疗、不实医疗的情形，但未提交证据予以证明，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”、《最高人民法院关于适用〈〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对被告四川创美誉公司、***辩称存在过度医疗的意见，本院不予采纳。被告**辩称已垫付医疗费68499元，但本人提供的医疗票据**件仅显示医疗费为63172.87元。因此，根据**市中医医院出具的有效医疗票据**复印件、病历、住院费用清单，本院确定医疗费为63172.87元。
2.停工留薪期间工资。参照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”的规定，原告未受伤前工资为120元/天，住院时间187天，2019年2月1日出院后，原告自行进行的伤残等级司法鉴定于2019年7月25日定残，住院日至定残日，共计362天，原告要求按307天计算未超过上述天数，因此，本院认定原告停工留薪时间为10.23个月。因原告与被告**均认可原告劳动报酬为120元/天，故认定原告的月工资为120元/天×21.75天=2610元/月，停工留薪期间工资为2610元/月×10.23个月=26700.3元。
3.护理费。本院认为雇佣护工期间支付给护工的护理费金额在合理范围，故雇佣护工期间的95天护理费按实际支付费用计算，即14250元，未聘请护工期间，因原告未提供护理人员的收入证明，也未有证据显示需要两人护理，故本院结合本案审理查明的情况、出院病情证明、当地居民收入状况，确认住院后期护理费为100元/天×92天×1人=9200元，故护理费共计23450元。原告请求护理费18700元未超过上述金额，本院确认护理费为18700元。
4.住院伙食补助费。结合内江当地的生活水平和居民收入状况，酌情认定为30元/天，因住院187天，故本院确认住院伙食补助费共计5610元。
5.一次性伤残补助金。按照已认定的原告在案涉工程做工期间的月工资为2610元/月，参照《工伤保险条例》第三十七条“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资……”的规定，一次性伤残补助金为28710元（2610元/月×11个月）。
6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。参照《工伤保险条例》第三十七条“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（2003年12月22日，**发[2003]42号）第八条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用工单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月……”的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为122577元（56574元÷12个月×26个月）。
7.鉴定费。内江协力司法鉴定中心作出的内协司鉴【2019】临鉴字第327号司法鉴定书系原告自行申请的鉴定，因程序存在瑕疵，本院不予采信，其鉴定费用由原告自行承担。因被告四川创美誉公司申请的，由四***司法鉴定所作出的***鉴[2019]临鉴字1607号司法鉴定书本院不予采信，因此，该鉴定的鉴定费由被告四川创美誉公司自行承担。根据四***司法鉴定所出具的发票，本院确认鉴定费为1200元。
综上，原告各项赔偿项目金额共计266670.17元。
三、关于责任划分问题。被告**雇佣原告***在案涉工程从事杂工工作，虽然损害赔偿标准是依法参照《工伤保险条例》确定，但本案诉讼的性质仍然属于提供劳务者受害责任纠纷。原告在提供劳务过程中应负有安全注意义务。原告在二楼搬运钢筋的过程中未做好个人人身安全工作，也未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，依照《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本院酌情认定原告对自身损害承担30%的责任，被告**对原告的损害承担70%的责任，被告四川创美誉公司对**承担的责任部分承担连带赔偿责任。前文已述原告各项赔偿项目金额共计266670.17元，故原告自行承担80001.05元，被告**承担186669.12元，被告四川创美誉公司对**承担的责任部分承担连带赔偿责任。综上，对原告要求被告**参照《工伤保险条例》赔偿各项损失313947.87元，被告四川创美誉公司承担连带赔偿责任的请求，本院予以部分支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》第八条的规定，判决如下：
一、被告**在本判决生效之日起十五内赔偿原告***医疗费、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费共计186669.12元（给付赔偿金额时抵扣被告**已垫付的费用81422.87元）;
二、被告四川创美誉建设工程有限公司对上述第一项赔偿款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6034元，原告***负担2000元，被告**、四川创美誉建设工程有限公司负担4034元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。
审判长 ***
审判员 徐 平
审判员 ***
二〇二〇年五月十四日
书记员 ***
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
《最高人民法院关于适用〈〉的解释》
第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百零八条第一款：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
《工伤保险条例》
第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。
第三十七条：职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》
第八条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用工单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月……
