***与海南伟恒建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

海南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）琼民申133号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1977年12月21日出生，汉族，现住四川省邻水县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南伟恒建设工程有限公司，住所地海南省海口市海府路56号华锦名都B306房。

法定代表人：李思思，该公司董事长。

委托诉讼代理人:曾晓蓓，海南颖川律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1988年9月20日出生，汉族，现住海南省海口市。

委托诉讼代理人：曾川，海南颖川律师事务所律师。

原审第三人：程和顺，男，1988年1月6日出生，汉族，现住海南省海口市。

再审申请人***因与被申请人海南伟恒建设工程有限公司（以下简称伟恒公司）、***及原审第三人程和顺建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称二审法院）（2018）琼96民终99号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、案件基本事实。***根据伟恒公司、***的要求对琼中县红毛镇合老村乡村广场进行花岗岩贴砖工程的施工，施工完毕后，伟恒公司及***却不按双方约定全额支付工程款。***为此诉至一审法院，要求伟恒公司、***支付工程款138000元及其利息损失，一审法院驳回***的全部诉讼请求。***不服一审判决上诉至二审法院，二审法院做出驳回上诉，维持原判的判决。***于2018年4月17日向最高人民法院去函，提交《关于***与海南伟恒建设公司、***建设工程施工合同纠纷案审判不公情况的反映》，最高人民法院将函件转至海南省高级人民法院，海南省高级人民法院将函件转至二审法院，二审法院于2018年12月12日向***出具（2018）琼96民信复20号《信访答复函》，告知***向上一级法院申请再审，为此***提起再审。二、一审判决、二审判决认定事实不清，应被纠正。（一）一审判决存在的问题。1、一审判决对***身份认定不清。一审法院认为***不是涉案工程的总指挥或监工，其行为不能代表伟恒公司没有依据。在***提交的《付款申请单》和《工程量结算单》中均有***的签名、书写内容，再结合甘某的证言足以证明***在涉案工地行使的就是监工或总管的职责，而非其在一审答辩时所称的“仅是应亲戚要求在施工期间对工程进行质量上的检查”，常理可知，质量检查不可能在工程量清单上书写内容。另外，***说是应亲戚要求，一审法院也没有查清楚***所称的亲戚的身份。甚至在伟恒公司和***都认为***与伟恒公司之间既非聘任又非委托关系的前提下，***有理由合理怀疑***与伟恒公司是一种合作的关系，所以***亦应对***所被拖欠的工程款承担还款责任。2、一审判决认定涉案工程价格为200000元，属于事实认定错误。一审法院以《付款申请单》有改动的痕迹为由对结算金额不予确认，然而在该份证据材料中，关于结算价格338000元的字样清晰可见。另外，该份证据材料只一式一份用做申请付款之用，原件已经交付给伟恒公司，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，伟恒公司持有《付款申请单》原件而不向法院提供，所以应该据此认定***关于工程造价338000元的主张。3、伟恒公司所述的每平方米60至80元的计算标准不符合本案事实，亦不符合政府工程惯例。首先，从***一审中提交证据《工程量结算单》中可以看出涉案工程包含八大项三十七小项的工程，且各不相同，工程结算价格是各小项的单价汇总而来。在伟恒公司所留有的一份《工程结算单》中即有详细的单价注明。其次，本案涉案祈福广场系琼中县政府的公共项目，项目的发包方海南之心旅游发展有限公司由琼中县国资委投资设立，工程以估算的方式结算不符合惯例更不符合政策、法律、法规的规定，否则会涉及国有资产的损失问题。4、一审审理过程中，鉴定机构以《付款申请单》无原件为由终止鉴定，在此情况下一审法院无视《工程量结算单》上的数额和文字是***所写并经伟恒公司认可的事实，也没有综合全案来认定***的证据材料，从而驳回***诉求属于认定事实错误，应予纠正。5、一审判决对被申请人存有偏袒之嫌。***名为个体建筑商，实际同样是农民工身份，由于不懂相关的法律法规再加上当时忙于赶工期，所以没有提出和伟恒公司签订书面的施工合同。***在连续加班加点将伟恒公司所发包的涉案工程按期并保质保量地完成，但双方的结算却没能被一审法院所认定，一审法院对于身为公司的伟恒公司在没有任何证据证明涉案工程的结算为60至80元每平方米即认可了其辩解的主张，可见一审法院有明显的偏袒之嫌。（二）二审法院存在的问题。***上诉后，二审法院依然没有查明本案事实，并且驳回了***的上诉请求。关于本案不公事实具体反映如下：1、***在伟恒公司涉案工地以总工或者总管的身份与***进行工程单价的协商和工程结算，故二者应承担支付工程款的责任。（1）一审期间证人甘某虽然不知道***的全名，但知道其电话，在二审出庭作证时已将***的自然特征、电话号码以及在涉案祈福广场的具体工作都详细地向法庭予以说明，可知***在涉案工地行使的就是总工或者总管的职权，有权对工程单价及结算予以确定。（2）***是否在其他公司任职并不影响其在涉案工地的身份及行使的职权。二审期间***及伟恒公司以***是琼山某建设公司的员工为由试图对其在涉案工地的职权以及与伟恒公司的关系予以否认。但经过法庭调查，伟恒公司承认***是受亲戚（林声葆）所邀在涉案现场进行质量检查，然而林声葆只是伟恒公司在涉案工地的一名普通施工人员，如果没有伟恒公司的授权是不可能邀请***到涉案工地进行工作，就更别说质量检查这样重要的工作，显然伟恒公司的这一说法与事实不符亦不符合常理。（3）***本人亲自书写《工程量结算单》并制作、填写《付款申请单》，可见其行使的并不是质量检查的职权，而是代表发包方进行工程量的确认及结算。2、本案涉案工程结算价为338000元有事实及法律依据，扣除已支付的200000元，尚欠***工程款138000元。（1）作为本案的关键证据《付款申请单》不同于一般的合同和书面证据，其本身就是一式一份，像欠条一样，在借款人开具给出借人之后，欠条的原件不可能还存在于借款人手中。同样，对于***而言如果自身持有《付款申请单》原件，那么只有一种解释即该付款申请尚未起到申请付款的效力。而本案中《付款申请单》由***本人填写，***在申请人处签名，然后***在财务部门签字，此时的申请付款行为已经生效，所以《付款申请单》的原件不可能再在***手中。另外根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，***所主张的申请支付338000元工程款的主张依然可以成立。（2）《付款申请单》上的载明日期和***手机拍摄的《付款申请单》日期以及伟恒公司的付款日期是相互吻合的。上述三个日期均是2017年4月1日，且伟恒公司的付款行为发生在《付款申请单》出具后的几个小时之后，这与***及证人的表述都是相互吻合的。（3）涉案工程的结算是以平方米或者米乘以单价的方式而非估算得来。首先，二审期间***依据一审已经查证属实的《工程量结算单》乘以***和***约定的《协议书》（实际为单价表）而得出工程总价款为338145.1元，这与《付款申请单》中明确载明的338000元是相一致的。其次，伟恒公司所主张的工程结算方式是估算没有法律依据。伟恒公司主张工程结算方式为60-80元每平方米，工程量为两千平米左右。然而，一审期间所查证属实的《工程量结算单》中有高达1580米的工程量不是按平方米计算，而是按米数来计算的，这一数据已占总工程量的百分之五十之多，显然按平方米的估算是不符合客观事实的，同时也不符合政府工程惯例和《政府采购法》等相关法律法规的规定。另外，对于伟恒公司所主张的以米为单位的工程量应乘以0.4米来计算平方米数同样不符合本案事实。第一、在《工程量结算单》中以米和平方米为计算单位是清晰而明确的，不存在混淆的问题；第二、《工程量结算单》中没有任何关于米数和平方米换算的约定及注明，所谓的乘以0.4米纯属为伟恒公司的一面之词；第三、之所以用米计算是因为有些工程量根本无法计算出面积，比如不规则石凳、线条等铺装工程。综上所述，本案实质就是***应***的邀请，在涉案项目进行现场施工，并做了单价的约定以及工程量的确认，由于工期非常紧需要加班加点所以没有签订书面合同，但从《付款申请单》《手机拍摄照片》、《工程量结算单》、《协议书（单价表）》《工程价款明细》、证人证言并结合伟恒公司的员工即本案第三人程和顺的转款记录，已经形成了完整的证据链条，虽然一审、二审期间***本人均未到庭，但***所主张的338000元工程结算款已符合民事诉讼法高度盖然性的证明标准。扣除伟恒公司已付的200000元，尚欠***工程款本金138000元。故一审判决、二审判决认定事实错误，损害了***的合法权益。***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第四项、第六项的规定申请再审。

伟恒公司提交意见称，一、从程序上说，***的再审申请已超出法律规定的再审期限，其再审申请应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力之日后六个月内提出。该期限属于除斥期间，不能中止、中断。二审判决书早在2018年3月23日发生法律效力，***在没有《民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的情况下，最迟应在2018年9月23日之前申请再审。***直到2019年1月4日才申请再审，已超出法律规定的再审期限，对于***的再审申请，应予以驳回。二、从实体上说，***的再审理由缺乏事实和法律依据，其再审请求亦应全部予以驳回。首先，***无权代表伟恒公司就涉案工程进行结算。根据伟恒公司提交的基本养老保险个人账户对账表，***在涉案工程施工时，属于海南琼山建筑工程公司员工，不可能同时与伟恒公司建立劳动关系，不是伟恒公司员工。伟恒公司亦未委托***代表伟恒公司与***进行结算。因此，***既不是伟恒公司派驻的工程代表，亦不是伟恒公司委托的工程管理人员，其无权与***进行结算。其次，***提交的《付款申请单》***亦未予以认可。工程款的最终支付者系伟恒公司，工程结算款最终应由伟恒公司确认。本案诉讼前，伟恒公司从未见过《付款申请单》。***提供的《付款申请单》不能作为涉案工程的结算依据。因此，***主张按照《付款申请单》上记载的金额主张工程款，证据不足，应予以驳回。三、***按照338000元主张工程款缺乏事实依据。根据双方确认的工程量，***施工的工程量约为2000平方，按照当时的市场价格每平方米80元计算，为160000元，考虑***在伟恒公司要求的时间内完成工程，伟恒公司多支付40000元作为加班费。若按照***主张的338000元，单价达到了每平方米177元，严重超出了市场价格，与事实不符。因此，从***完成的工程量判断，伟恒公司支付200000元符合当时的市场价格，也具有合理性，***主张338000元缺乏事实依据。四、***若对工程价款有异议，应在一审举证期限内申请对涉案工程的工程造价进行鉴定。***提供的证据无法证明涉案工程的工程价款系其主张的款项，在此情况下，***应申请进行造价鉴定，***怠于举证，应承担举证不能的责任。综上，伟恒公司认为一审、二审判决认定事实清楚，证据确实充分，***的上诉事实和理由缺乏证据支持，应予以驳回。

***提交意见称，1、***的再审申请超过再审申请期限。2、***所提供的《工程量结算单》，不是***写的，该申请单上也没有***的签名。3、***坚持一审、二审判决的意见，***只是应亲戚要求去工程现场查看，监工。

程和顺没有参加听证，也没有提交书面意见。

本院审查查明：二审法院于2018年3月15日作出二审判决，该判决于2018年3月26日向***送达。本院于2019年1月4日收到***提交的再审申请书及申请材料。

本院认为：***系2018年3月26日收到二审判决，二审判决于该日发生法律效力。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”的规定，***应当于2018年9月26日之前申请再审，***于2019年1月4日向本院申请再审，已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定的申请再审期限，***的再审申请应予驳回。

就***的再审申请理由，也不能成立。具体理由如下：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***在本案中的诉求是要求伟恒公司向其支付工程款以及相应的利息，***应当对伟恒公司拖欠其工程款的事实提供证据加以证明。本案中，***与伟恒公司没有签订书面合同，***主张伟恒公司拖欠其工程款所依据的主要证据是一份手写的《工程量核算单》以及一份《付款申请单》，***未能提供《付款申请单》的原件，上述两份证据均没有伟恒公司的签章，伟恒公司对上述两份证据均不予以认可，二审判决对该两份证据不予采信并无不当。***主张在《付款申请单》上签字的***系代表伟恒公司确认工程量并进行结算，但***所提供的证据不足以证明***是伟恒公司的员工，也没有提供证据证明伟恒公司委托***与其进行工程量结算，二审判决以***所提交的证据不足以支持其诉讼请求为由，驳回***的诉讼请求，并无不妥。***关于本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定情形，应予再审的理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　王芸芸

审 判 员　吴素琼

审 判 员　徐正伟

二〇一九年四月二十四日

法官助理　吴天鸿

书 记 员　周小玲

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。