西部发展控股集团有限公司、石嘴山市九柱城市发展集团有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁02民终466号 上诉人（原审被告）：西部发展控股集团有限公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**，北京来硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石嘴山市九柱城市发展集团有限公司。 法定代表人：**，石嘴山市九柱城市发展集团有限公司董事长。 委托诉讼代理人：**2，宁夏众和众律师事务所律师。 上诉人西部发展控股集团有限公司（以下简称西部发展集团公司）因与被上诉人石嘴山市九柱城市发展集团有限公司（以下简称九柱集团公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2021）宁0205民初1821号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年5月5日立案后，依法适用普通程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。 西部发展集团公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用及鉴定费均***集团公司负担。事实及理由：一、本案中所涉及的某某酒店装修工程主体应是该装修合同的签约主体，即某某传媒影视产业有限公司，并非西部发展集团公司，故一审认定事实存在错误；二、本案中，由于九柱集团公司所提供的房屋无法适租，无法正常供暖供水，装修审批流程繁杂等原因，导致西部发展集团公司招商来的商户无法熬过寒冬纷纷撤场，九柱集团公司有不可推卸的责任，存在违约；三、一审中九柱集团公司提出恢复酒店装修费用需要146万元之多，但鉴定机构最终认定为33万元，而鉴定费共计3万元，西部发展集团公司却要分担23396元，故一审法院对鉴定费用的分担不合理。 九柱集团公司辩称，1．本案双方合作的基础是合作协议，根据该协议约定，九柱集团公司提供黄河古渡坊建筑物，供双方履行合作协议，因西部发展集团公司没有按照协议约定在两年内出资10亿元用于项目建设导致合同目的无法实现，九柱集团公司要求解除合作协议并将黄河古渡坊交回，因西部发展集团公司已经将古渡坊内的宾馆进行了改造但造成烂尾，九柱集团公司要求对该宾馆恢复原状，这就是本案的基础事实，一审法院认定事实正确；2．双方在履行合作协议中，九柱集团公司已经将协议约定的黄河古渡坊作为出资进行了移交，但西部发展集团公司根据协议约定应当在两年内出资10亿元，但至今分文未付，反而由惠农区人民政府注资400万元用于前期软件开发，该资金由西部发展集团公司占用，但未进行软件开发，导致合同目的无法实现，西部发展集团公司严重违背了双方的合作协议，构成了根本性违约，依法应当承担相应的法律责任；3．关于鉴定费用，根据法律规定，鉴定费、诉讼费不属于上诉范围，二审法院可以不予审理。 九柱集团公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方于2017年8月28日签订的《某某国际数字电影小镇项目运营公司合作协议》；2．判令西部发展集团公司***集团公司支付损失费暂计1454361.37元；3．本案诉讼费由西部发展集团公司承担。 一审法院查明的事实：2017年8月18日，九柱集团公司与西部发展集团公司就某某国际数字电影小镇项目一事达成合作意向，签订了《某某国际数字电影小镇项目运营公司合作协议》，协议约定：项目名称为某某国际数字电影小镇项目，项目内容为双方合作共同成立项目运营公司，利用互联网手段和西部发展集团公司线上大数据平台优势，将惠农区打造成某某电影小镇。项目计划投资10亿元人民币，建设周期2年。双方的责任和义务中，西部发展集团公司的责任和义务为：1．在协议签订后，安排工作人员与九柱集团公司对接，筹备成立公司事宜。2．投资10亿元，负责大数据服务器的投资，互联网线上线下招商、影视制作相关产业的导入，并配套相关基础设施。3．负责组织高端专业人才和专业团队，为项目提供项目策划、规划设计、招商活动及投资运营等全产业链服务。4．协议签订后，西部发展集团公司应提出项目相关装修风格指导意见和建议，经惠农区人民政府和乙方通过后，开展前期准备工作和入场事宜。九柱集团公司的责任和义务为：1．参与做好公司筹备注册事宜。2．完成某某电影小镇原规划设计内基础设施建设及公共部分的铺装。3．做好物业管理服务工作。4．从国家、自治区、市、区各级政府争取的某某项目专项建设资金，只能用于某某电影小镇建设。退出机制约定：有下列1-2项情形之一的，九柱集团公司有权利终止协议：1．连续三年经营亏损的。2．协议签订之日起满3年甲方线下招商企业入驻达不到223家（入驻企业须持续经营2年以上）。3．按照《公司法》《公司章程》和国家相关法律规定，完成公司清算和注销工作。违约责任约定：1．西部发展集团公司若不能按照协议约定履行义务，给九柱集团公司造成损失的，按实际损失予以赔偿；2．九柱集团公司若不能按照协议约定履行义务，给西部发展集团公司造成损失的，按实际损失予以赔偿。协议签订后，双方共同成立了西部传媒（石嘴山）影视产业有限公司。同时对某楼进行装修，但未装修完毕。2019年3月双方就某某电影小镇的基础设施和物业管理进行了函询和答复，后合作协议项目搁置。本案在审理过程中九柱集团公司提出鉴定申请，要求对某某酒店拆除及恢复工程造价进行鉴定，一审法院依法委托宁***工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司于2021年12月20日作出*****字【2021】第28号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为1．确定性意见：某某酒店拆除及恢复工程（不含地下室房心土及C1窗）鉴定造价338753.17元。2．选择性意见：（1）某某酒店拆除及恢复工程地下室房心土重新铺填夯实部分鉴定造价72854.30元。（2）某某酒店拆除及恢复工程地下室C1窗恢复部分鉴定造价22762.40元。九柱集团公司支付鉴定费30000元。 一审法院认为，九柱集团公司与西部发展集团公司签订的《某某国际数字电影小镇项目运营公司合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，具有法律效力，受到法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案《某某国际数字电影小镇项目运营公司合作协议》签订后，约定的项目建设周期为两年，至今四年多项目处于停止状态，没有达到双方签订协议的目的，九柱集团公司要求解除该协议的要求，符合双方约定和法律规定，予以支持。协议签订后，九柱集团公司将名下黄河古渡坊提供用于项目的开发，根据第七条2项约定，西部发展集团公司应投资10亿元，负责大数据服务器的投资，线联网线上线下招商、影视制作相关产业的导入，并配套相关基础设施。西部发展集团公司现有证据不能证明已履行合同约定的投资义务，故构成违约，根据协议第九条1项约定，西部发展集团公司若不能按照本协议约定履行义务，给九柱集团公司造成损失的，按实际损失予以赔偿，九柱集团公司在此次合作中的损失即为10号楼因装修烂尾改变了原来的结构，故该楼的恢复原状的损失应当由西部发展集团公司承担。*****工程造价咨询有限公司评估某某酒店拆除及恢复工程鉴定造价为338753.17元，此项评估意见为评估机构根据施工图纸和现场堪查确定，一审法院予以采纳，对于地下室房心土重新铺填夯实部分的鉴定造价72854.30元，因九柱集团公司未提供其将房屋交出时的原状的证据，不能证实是在装修过程中造成，不予采信，对于地下室C1窗恢复部分，也因九柱集团公司未提供地下室原来是否安装有窗户的证据，不予采纳。综上，西部发展集团公司应赔偿九柱集团公司因某某酒店装修拆除及恢复工程损失为338753.17元。西部发展集团公司辩称某某电影小镇项目之所以未能达到协议中招商标准，其主要原因是由于九柱集团公司物业运营不利，无法正常通水通电，装修审批程序复杂导致，但相比西部发展集团公司投资10亿元负责项目大数据服务器投资的义务未履行，九柱集团公司的上述物业服务方面的瑕疵不能认定为根本性违约，且西部发展集团公司仅提供了一份回函，该回函内容为九柱集团公司答复所反映问题已解决，故该辩解不予支持；西部发展集团公司关于装修的主体应该是某某传媒影视产业有限公司，而非西部发展集团公司，同时本案存在主体不适格的问题，因九柱集团公司与西部发展集团公司签订的合作协议第七条西部发展集团公司的责任第4项中约定“协议签订后，西部发展集团公司应提出项目（原黄河古渡坊）相关装修风格指导意见和建议，经惠农区人民政府和乙方通过后，开展前期准备工作和入场事宜”即装修风格即开展前期准备工作的义务是西部发展集团公司的，同时合作协议还约定如一方违约，需对给另一方造成的损失进行赔偿，西部发展集团公司的违约情况前文已进行了论述，故西部发展集团公司的此项理由，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项，第九十七条之规定，判决：一、解除九柱集团公司与西部发展集团公司于2017年8月18日签订的《某某国际数字电影小镇项目运营公司合作协议》；二、西部发展集团公司于判决生效后十五日内赔偿九柱集团公司338753.17元。案件受理费8945（已减半收取），***集团公司负担6862元，西部发展集团公司负担2083元；鉴定费30000元，***集团公司负担6604元，西部发展集团公司负担23396元。 本院二审期间双方当事人均未提供新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1．西部发展集团公司作为本案主体是否适格？2．九柱集团公司是否违约？3．一审对鉴定费用的分担是否合理？ 关于焦点一，本案系西部发展集团公司与九柱集团公司在履行《某某国际数字电影小镇项目运营公司合作协议》过程中，九柱集团公司以西部发展集团公司违约导致协议无法继续履行，给其造成酒店装修后拆除及恢复的损失为由引起的诉讼，西部发展集团公司作为合同相对方其主体适格，西部发展集团公司的此项上诉理由不能成立。 关于焦点二，根据协议约定，涉案项目建设周期为2年，西部发展集团公司出资10亿元作为项目投资，但至2019年8月18日建设周期届满时西部发展集团公司仍未按照协议约定履行投资义务，其行为构成根本违约，应承担相应的违约责任。西部发展集团公司认为协议未能履行的原因系九柱集团公司物业运营不利、无法正常通水通电导致项目未能达到协议约定的招商标准，但西部发展集团公司所提交的回函，仅能证实双方在履行协议过程中对出现的问题进行沟通协商，并不能证实九柱集团公司存在违约行为，故西部发展集团公司的此项上诉理由证据不足不能成立。 关于焦点三，本案鉴定费是对西部发展集团公司的违约行为给九柱集团公司造成的损失进行鉴定而产生，一审法院根据本案具体情况对鉴定费用进行分担并无不当，西部发展集团公司该上诉理由亦不能成立。 综上，西部发展集团公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6381元，由上诉人西部发展控股集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年五月十八日 书记员　　李　彤 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第四十一条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。 发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。