某某、某某经济开发区固顺钢管租赁站等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终3022号

上诉人（原审被告）：**，男，1978年4月25日出生，住江苏省泗洪县。

委托诉讼代理人：周保满，江苏苏誉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**经济开发区固顺钢管租赁站，统一社会信用代码92321391MA1Q82XF4N，住所地江苏省**经济开发区御庭世纪西商铺富康大道154-2。

经营者：周伟，男，1985年7月13日出生，住江苏省**市宿城区。

委托诉讼代理人：钟金仟，江苏之维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨顺，江苏之维律师事务所律师。

原审被告：江苏大二城市管廊建设工程有限公司，统一社会信用代码91320116MA1MB14Y5C，住所地江苏省泗洪县农机大市场7#-113号。

法定代表人：刘庆胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付振，男，该公司工作人员。

上诉人**因与被上诉人**经济开发区固顺钢管租赁站（以下简称固顺租赁站）及原审被告江苏大二城市管廊建设工程有限公司（以下简称大二公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省**市宿城区人民法院（2020）苏1302民初8158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由固顺租赁站承担。事实和理由：1.**与周伟于2019年5月14日的结算即便不是双方最终结算，周伟于2019年7月22日向**出具的收条及承诺书应当视为双方最终结算，双方对于超期使用费没有任何约定，固顺租赁站此后也长期未向**索要。因此，可以认定双方对于超期使用费已包括在**欠付的60000元中，而**支付该欠款后，双方之间的债权债务关系即消灭。2.涉案超期使用费应当按照实际使用面积计算，不应按照图纸面积计算，双方之间的工程款结算一直是按照实际搭建面积计算。2019年5月14日，**与周伟签订的结算单中已明确载明“二次搭设”费用，如双方按照图纸面积计算工程款，则不可能在结算时约定“二次搭设”费用。而按照实际履行情况结算工程款是工程实践中的惯例，合同约定按照图纸计算并不能反映出实际履行情况，否则将显失公平。2019年7月22日，周伟向**出具的收条中载明“7.23-7.25外架拆完，其它只要具备拆除条件，把其它全部拆完”，也可证明涉案脚手架超期使用面积并非双方约定的图纸面积，因**承包的3号楼中的脚手架是由固顺租赁站逐步拆除，超期使用面积应由固顺租赁站承担举证责任。3.**一审提供的证据可证明其要求扣除施工期限112天有事实依据，但一审法院仅支持56天，属于事实认定错误。

被上诉人固顺租赁站辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告大二公司辩称，本案系**与固顺租赁站之间纠纷，与大二公司无关。

固顺租赁站向一审法院起诉请求：1.判令大二公司、**连带支付合同价款427530.8元；如果人民法院不予支持，则请求大二公司或者**支付前述合同价款；2.本案诉讼费、保全费由大二公司、**负担。

一审法院认定事实：**从案外人处承揽了**市恒大翡翠华庭南苑项目3号楼、13号楼的土建工程。2018年，**将3号楼、13号楼结构、装修施工期间的脚手架的搭设、拆除、清理分类堆放工程分包给固顺租赁站。双方磋商中，固顺租赁站要求**找一家公司与其签订合同。后双方就3号楼脚手架工程签订《脚手架分项工程承包协议书》。该合同眉头处载明：甲方：大二公司，乙方：固顺租赁站，丙方：江苏南通三建股份有限公司。合同尾部的甲方处有**的签名，并加盖了大二公司印章；乙方处有周伟签名及固顺租赁站的印章。合同文本骑缝处加盖了大二公司印章。该合同具体条款如下：第一条约定，乙方的承包内容是3号楼主体结构、装修施工期图纸上设计要求及施工规范规定的全部脚手架工程。第二条约定，计价标准为地下室综合单价26.5元/平方米，地上部位综合单价39.5元/平方米。合同第三条第1项约定，按图纸建筑面积计算；第2项约定，承包范围外发生零工180元/工日计算；第3项约定，从搭设第一层内排架开始，使用时间为330天，超出一天按照每平方米0.1元计算使用费。因政府行为导致停工15天内均顺延，超出另计，如遇不可抗拒的因素如洪水、地震、非典均顺延。第六条第1项约定……脚手架拆除前付至合同价90%；脚手架拆除完，付清余款（乙方必须做到工完场清，未做到……扣除）；第2项约定，如有任一期逾期付款，甲方应按照未付款的日千分之三支付违约金。

2019年5月14日，固顺租赁站与**就3号楼、13号楼已产生的合同价款签订结算单一份。内容为:3号楼价款的组成：（一）339782.16元【8602.08平方米×39.5元/平方米】；（二）“二次搭设”费93528元【2078.4元×45元/平方米】；（三）“材料使用超期”费41860元【837.2元/天×50天】。13号楼价款组成：（一）340490元【8602平方米×39.5元/平方米】；（二）“二次搭设”费37062元【823.6元×45元/平方米】。上述合计852722.16元。在《结算单》中双方均同意**仅需支付810000元。

2019年7月22日，固顺租赁站负责人周伟出具收条一份，内容为：今收到**外架款200000元，还欠67000元，于9月1日前付清尾款67000元，注“7.23-7.25外架拆完，其它只要具备拆除条件，把其它全部拆完”。同日，周伟与**签订承诺书一份，内容为：“周伟架子组余款陆万元正，在3#楼外架及13#楼外架及13#楼采光井升降电梯拆除完成以后，于2019年9月1日前付清，双方签字认可”。2020年7月28日，3号楼全部脚手架拆除。截止一审法庭辩论终结之日止，**支付价款共计750000元。

一审另查明：恒大翡翠华庭南苑1、2号楼工程于2020年11月30日完工，于2020年12月24日经建设单位组织竣工验收合格。2020年12月30日，建设单位申请1、2号楼竣工验收备案并获住建部门批准。

住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》（2015年1月1日起施行）第22条的规定，模板脚手架分项施工需要具备施工资质。

因新冠××疫情影响，江苏省人民政府于2020年1月24日24时起启动突发公共卫生事件一级响应，于2020年3月27日24时起将防控级别调整为三级响应。

一审还查明：诉讼中，依据固顺租赁站的申请，一审法院于2020年11月9日分别冻结大二公司在南京银行、中国建设银行、中国工商银行的银行存款430000元，采取冻结措施时实际控制金额分别为268.68元、92.03元、1486.04元。

一审法院认为，关于固顺租赁站主张大二公司、**承担连带责任的请求权基础。民法总则第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，大二公司、**并未与固顺租赁站约定对其承担连带责任，法律也没有规定本案情形中，大二公司、**应当对固顺租赁站承担连带责任。因此，固顺租赁站主张大二公司、**连带支付合同价款无请求权基础，对该诉讼请求不予支持。本案中，固顺租赁站还主张应适用《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》。经查，该文件已被《最高人民法院予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释目录（第三批）》废止，并自2000年7月25日起不再适用。因此，固顺租赁站主张本案适用前述司法文件没有法律依据。

关于固顺租赁站主张大二公司支付合同价款的请求权基础。一审法院认为，住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》（2015年1月1日起施行）第22条规定，模板脚手架分项施工需要具备施工资质。而截止法庭辩论终结之日，固顺租赁站尚未取得该施工资质。根据合同法第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，固顺租赁站因承揽模板脚手架工程与相对方签订的建设工程施工合同均为无效合同。因此，固顺租赁站主张大二公司支付价款的请求权基础只能是：合同法第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”该请求权某需要同时具备以下三个要件：（一）固顺租赁站与大二公司之间成立合同，或者本案符合民法总则第一百七十二条规定的情形；（二）合同无效或者被撤销；（三）大二公司因该合同取得了财产，且不能返还或者没有必要返还。

关于要件一，《脚手架分项工程承包协议书》文本加盖了大二公司印章。对于印章如何加盖，固顺租赁站表示不知情。而**不是大二公司具有相应签署合同职权的工作人员，也并非大二公司委托代理人。因此，即便是**加盖印章，其行为也不能代表大二公司。故固顺租赁站与大二公司之间不成立合同。而固顺租赁站表示其签订合同时就知晓**与大二公司之间系挂靠关系。因此，仅凭**交付给固顺租赁站的合同文本上加盖了大二公司印章并记载大二公司名称，并不能得出固顺租赁站善意无过失的相信**有代理权的结论。故本案也不符合民法总则第一百七十二条规定的情形。该要件不具备。

因此，关于要件一中合同性质以及剩余两个要件无需再进行分析，固顺租赁站主张大二公司支付合同价款的请求权不成立。

关于固顺租赁站主张**支付合同价款的请求权基础。一审法院认为，固顺租赁站该主张的请求权基础与请求大二公司支付合同价款的请求权基础相同，即合同法第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”该折价补偿请求权某需要同时具备以下三个要件：（一）固顺租赁站与**之间成立合同；（二）合同无效或者被撤销；（三）**因该合同取得了财产，且不能返还或者没有必要返还。同时，固顺租赁站主张参照合同约定进行折价补偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，需要再增加要件:（四）固顺租赁站施工的工程经过竣工验收合格;（五）工程价款数额如何确定。具体分析如下：

一、关于请求权某

（一）关于要件一合同成立

《脚手架分项工程承包协议书》中乙方是固顺租赁站，**认可该合同系其个人签订，予以确认。故该合同当事人是固顺租赁站与**。根据民法总则第一百七十一条第一款，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”本案中，**并未取得大二公司的代理权，其以大二公司名义签订的合同应自行承担责任。故该合同在**与固顺租赁站之间成立。

关于合同性质，应根据合同双方的主给付义务确定。该合同虽然载明甲乙丙三方，但合同尾部丙方处无签名无盖章，故仅应分析甲乙双方的合同义务。从合同第一条载明的承包内容、第二条载明的计价标准来看，甲方即**的主给付义务是支付工程款，乙方即固顺租赁站的主给付义务是：根据施工进度需要，搭建脚手架，并对脚手架进行粉刷；拆除脚手架，分类堆放及清理工地。从乙方主给付义务来看，其符合建设工程中的脚手架分包工程的内容。故合同性质属于建设工程施工合同。

（二）关于要件二合同无效或被撤销

上文已经分析，固顺租赁站因承揽模板脚手架分项施工与任何一方而签订的建设工程施工合同均无效。

（三）关于要件三不能返还或者没有必要返还

固顺租赁站施工模板脚手架分项工程，所投入的人力、物力等已经物化入恒大翡翠华庭3号楼中，**因此无需自行组织模板脚手架分项施工，避免了财产减少，即取得了财产，且无法返还。故该要件满足。

（四）关于要件四工程竣工验收合格

固顺租赁站并未举证证明其施工的3号楼模板脚手架分项工程何时竣工验收合格，但是模板脚手架工程属于建筑工程中的附属工程，其系为恒大翡翠华庭3号楼中其他工程提供服务。因此可以推定，模板脚手架分项工程先于整体工程竣工验收之前已经竣工。故固顺租赁站施工的工程至迟于3号楼整体竣工验收之前已经验收合格，即其竣工日期为2020年12月24日。该要件满足。

（五）关于工程价款数额

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此处的“参照合同约定”，指既要参照合同约定付款期限，又要参照合同约定的价款数额。具体分析如下：

1.关于付款期限是否届满

根据《脚手架分项工程承包协议书》第六条，脚手架拆除前付至合同价的90%，脚手架拆除完付清余款。3号楼的脚手架拆除日期为2020年7月28日，故付款期限已经届满。

2.关于合同价款数额

本案中，固顺租赁站主张合同价款可分为《结算单》确定的价款和结算之后的超期费。双方对《结算单》确定的价款810000元均无异议，予以确认。关于结算之后的超期费，《脚手架分项工程承包协议书》第三条第3项约定，“从搭设第一层内排架开始，使用时间为330天，超出一天按照每平方米0.1元计算使用费。因政府行为导致停工15天内均顺延，超出另计，如遇不可抗拒的因素如洪水、地震、非典均顺延。”因此，计算超期费应确定超期费的计算天数、计算标准。

（1）关于计算天数

首先，应确定起始日。《结算单》载明3号楼“材料使用超期”50天，故再继续超期费应从结算次日即2019年5月15日起算。

其次，应确定终止日。固顺租赁站主张为2020年7月27日，**主张脚手架于2020年7月28日拆除。故支持固顺租赁站关于超期费计算终止日为2020年7月27日的主张。

再次，应确定是否存在扣除天数。**主张因应根据以下事由进行扣除：1）因新冠××疫情工地自2020年2月1日至5月2日停工三个月；2）因大气污染治理管控自2018年6月13日至2018年7月20日停工37天；3）因6号楼发生安全事故，工地整改自2019年4月2日至4月25日停工20天；4）2019年春节放假，自2019年1月26日至2019年2月24日停工30天；5）2020年春节放假，自2020年1月14日至2020年2月15日停工30天。固顺租赁站认为，因新冠××疫情最多停工45天，其余停工主张没有事实依据，亦无合同依据。

一审法院认为，第一项扣除事由，新冠××疫情属于不可抗力，根据《脚手架分项工程承包协议书》第三条第3项第2句，应顺延工期。关于因新冠××疫情扣除的起止日。因江苏省人民政府于2020年1月24日24时起启动突发公共卫生事件一级响应，于当年3月27日24时起将疫情防控级别调整为三级响应。此后疫情进入常态化防控状态。因此，新冠××疫情引起工地停工的起始日应为2020年1月25日，但**主张因疫情原因的停工起始日为2020年2月1日，对其主张予以支持。关于新冠××疫情引起的停工终止日，应以疫情防控级别调整为三级响应的日期为准即2020年3月27日。因此，新冠××疫情引起的停工期限共计56天。

第二、三项扣除事由，**所提交的证据均为江苏南通三建集团股份有限公司**恒大翡翠华庭南苑工程项目部出具的证明，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第一百一十五条第一款规定单位出具证明的形式，不予采信。同时，该事由也属于正常商业风险，**主张扣除也没有依据。

第四项扣除事由，2019年春节的法定假期以及超出法定假期之外的天数属于双方订立合同时可预测的事项，**主张扣除，没有依据。

第五项扣除事由，根据国务院公布的2020年假期安排，当年春节假期经调休和延长后为2020年1月24日起至2月2日止共10天。其中2020年1月25日至2月2日共9天与新冠××疫情重合，根据合同第三条第3项第2句应当顺延。**主张剩余天数也属于新冠××疫情期间，与第一项事由重合。故**主张的该项停工天数，支持9天。

因此，超期费自2019年5月15日起算至2020年7月27日共计440天，扣除65天【56天+9天】，应为375天。

（2）关于计算标准

合同第三条第3项第1句约定，超期费按照0.1元/平方米计算。对于面积，固顺租赁站主张以3号楼建筑图纸面积为准；**主张以吊篮井周围的脚手架面积为准。一审法院认为，应按照3号楼建筑图纸面积计算超期费，理由如下：

第一，合同第三条是关于工程量计算方式和使用时间的约定。其中第1项约定“按图纸建筑面积计算”；第3项既约定了使用时间330天，又约定按照“每平方米0.10元”计算。根据体系解释的方法，应理解为第1项的“图纸建筑面积”既适用于合同约定的330天的工程款计算方法，也适用于超出330天之后的超期费计算方法。

第二，合同第二条第2项、第三条第3项约定的合同期内工程款为330天内工程款计算标准为39.5元/平方米（注：合同第二条第1项、第2项约定了地下室、地上部分两种计算单价，根据《结算单》来看，双方是按照地上部分39.5元/平方米计算，不涉及合同第二条第1项约定地下室部分）。换算之后，合同约定的330天期间计价标准约每天0.1187元/平方米。该计算标准高于合同约定的超期费每天0.10元/平方米的计算标准。而固顺租赁站与**对于330天之内的工程款按照建筑图纸面积计算并无异议。

第三，在工程建设中，脚手架搭建面积是随着楼的主体结构的施工进度逐渐增加，并最终在某个时间点达到最大面积。此后也并非立即大量减少，而是随着施工进度逐渐减少并最终拆除。合同第三条第3项约定自搭设第一层排架开始计算330天，在此期间合同价款以建筑图纸面积计算。因此，在这330天期内，脚手架的实际搭建面积对于工程款价款计算并无实际意义。而脚手架搭建量达到最大面积的时间点既可能在330天之内，也可能在330天之外。因此，从订立合同时的情形判断，该计价方式也不存在显失公平的状态。

关于建筑图纸面积，《结算单》载明3号楼面积8602.08平方米，予以确认。因此，超期费计算标准为860.0208元/天【8602.08平方米×0.1元/平方米/天】，固顺租赁站主张按照《结算单》载明的837.2元/天计算，未超出前述标准，予以支持。因此，超期费共计313950元【837.2元/天×375天】。

关于超期费是否系违约金。一审法院认为，第一，从合同条款的体系上看，超期费与合同期内工程款均约定在合同第三条第3项，并未约定在第六条第2项的违约责任条款之中。第二，从计算标准上看，合同第二条第2项、第三条第3项约定330天内工程款计算标准约为每天0.1187元/平方米，高于合同约定的超期费每天0.10元/平方米的计算标准。而一般交易中，违约金的计算标准要高于未违约时合同价款的计算标准。因此，本案合同约定的超期费不应视为违约金。

综上，合同价款共计1123950元【81万元+313950元】。

基于上述分析，一审法院认为，固顺租赁站主张**支付合同价款的请求权基础要件全部符合，该请求权某。

二、关于请求权消灭抗辩

**提出两项抗辩事由：一是其已经支付750000元；二是固顺租赁站已经放弃了请求支付超期费的权利。第一项抗辩，双方均无异议，予以确认。关于第二项，**该主张实质含义是固顺租赁站免除了2019年5月14日之后超期费的债务。一审法院认为，**该抗辩不能成立，理由如下：

第一，合同法第一百零五条规定，“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”免除是处分债权的行为，属于民事法律行为。根据民法总则第一百三十三条，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”该法第一百四十条规定，作出意思表示的方式有三种：明示、默示、沉默。

第二，关于固顺租赁站在《结算单》《收条》《承诺》中的行为如何认定，分析如下：

首先，该三份文件没有对2019年5月14日之后的超期费如何处理作出明确的安排。因此，固顺租赁站没有以明示方式作出免除债务的意思表示。

其次，固顺租赁站也没有以默示方式作出免除债务的意思表示。默示是与明示相对的一种意思表示的表达方式，指的是行为人没有通过书面、口头等积极的方式表现，而是通过行为的方式作出意思表示。其强调的是“默”，指意思表示没有口头表达，也没有通过书面的方式表示，但仍然是“示”，可以通过行为人的行为推定其作出了意思表示，并可以推定其意思表示的内容。前述三份文件中对于超期费是否放弃，固顺租赁站没有任何行为，并不能推定固顺租赁站是否作出了意思表示，更无法推定其意思表示的内容。同时，双方于2019年5月14日结算时，3号楼的模板脚手架仍在使用中，如果认为固顺租赁站放弃权利，应当由其作出明确的意思表示。而免除债务或放弃权利是对权利人有重大影响的行为，认定权利人通过默示作出放弃权利的意思表示，应当具有充分的依据。因此，本案不能得出固顺租赁站以默示免除债务的结论。

再次，固顺租赁站在前述三份文件中的态度应属于沉默。根据民法总则第一百四十条第二款，“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”本案并不符合该条法律规定的三种情形任何一种，因此固顺租赁站的沉默不能视为意思表示。

基于上述分析，**第二项关于债务免除的抗辩不能成立。

综上，涉案合同价款1123950元，因**已付750000元，固顺租赁站有权请求**继续支付剩余价款373950元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、**应于判决发生法律效力之日起十日内支付固顺租赁站373950元；二、驳回固顺租赁站的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7712元、保全费2670元，合计10382元，由固顺租赁站负担5000元，**负担5382元。

二审中，上诉人**向本院提供以下证据：

1.**恒大翡翠华庭（二期）安全日记原件一份，旨在证明自2019年5月1日起，**已对3号楼的脚手架进行拆除，一审法院按照图纸面积计算超期使用费错误；

2.工期顺延审批表及**市大气污染防治指挥部办公室要求停工的相关文件复印件一份，旨在证明2018年11月25日至2019年3月31日期间，涉案工程因政府文件要求停工共计89天，加上**一审主张的自2018年6月13日至2018年7月20日期间由于大气管控停工37天，相应停工天数均应从涉案合同价款中扣除。

被上诉人固顺租赁站对此质证认为，对于证据1的真实性不予认可，即使能够证明3号楼脚手架在2019年5月份部分拆除，按照双方签订合同的约定，仍应按照图纸面积计算超期使用费；对于证据2的真实性不予认可，且因大气污染防治导致工期延误属于正常商业风险，应由**自行承担。

原审被告大二公司对此质证认为，与该公司无关，不发表质证意见。

本院对上述证据认证意见为：对于证据1，该份安全日记封面虽载明“工程名称：**恒大翡翠华庭（二期）；施工单位：南通三建集团股份有限公司；安全员：张某”，但并未加盖施工单位公章，也无证据可印证记录人张某的身份，故对于**提供的该份安全日记的真实性，本院无法确认；对于证据2，即使工期顺延审批表及政府相关文件属实，但上述材料反映出的停工日期均发生在**与固顺租赁站于2019年5月14日签订《工程量计算清单》之前，故对于**要求将上述停工天数产生的费用从固顺租赁站主张的工程款中扣除，本院不予支持。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审中的争议焦点是:1.**应否向固顺租赁站支付3号楼脚手架超期使用费；2.如应支付，则超期使用费计算标准及期限如何确定。

关于争议焦点1。本院认为，根据涉案《脚手架分项工程承包协议书》约定，超出使用时间一天，**应付给固顺租赁站每平方米0.1元使用费。在涉案3号楼脚手架超出约定期限后仍在继续使用的情况下，**应当提供充分证据证明固顺租赁站已作出放弃主张超期使用费的明确意思表示，否则将承担举证不能的不利法律后果。因《工程量结算清单》中仅是双方对2019年5月14日之前产生的超期使用费进行了结算，并未约定**此后无需支付超期使用费，且2019年7月22日，固顺租赁站经营者周伟出具的收条及周伟与**共同签字的承诺中也未约定超期使用费不再计算。因此，**以双方在签订《工程量结算清单》后未对超期使用费作出约定且固顺租赁站此后也未索要该费用为由，主张应视为双方已就超期使用费包含在**欠付的60000元剩余工程款内达成一致意见显然缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。

关于争议焦点2。关于超期使用费标准如何计算的问题。本院认为，涉案《脚手架分项工程承包协议书》关于“工程量计算方式及使用时间”的条款中，并未对于超期使用费应按照实际使用面积计算另行作出约定，故一审法院按照体系解释的方法，认定涉案合同期限内的工程价款及超期之后的使用费均适用“按图纸建筑面积计算”的计价方法并无不当。**虽主张在涉案脚手架逐步拆除的情况下按照图纸建筑面积计算超期使用费对其显失公平，但因固顺租赁站何时拆除脚手架应以**的施工进度及其发出拆除通知为条件，且**也未能举证证明涉案脚手架外架未能在2019年7月25日全部拆除系由于固顺租赁站的原因导致，故涉案脚手架超期后的实际使用面积应由**承担举证责任。因**提供的证据不足以证实涉案脚手架的实际拆除情况，应由**承担由此产生的不利法律后果，其主张按照涉案3号楼“吊篮口”约270平方米计算超期使用费依据不足，本院对此难以支持。

关于**要求扣除涉案工地停工期间相应费用能否得到支持的问题。本院认为，**主张因大气污染治理管控、6号楼发生安全事故及2019年春节放假导致工地停工均发生在涉案《工程量结算清单》签订之前，双方对于2019年5月14日之前的工程款已进行结算，现**据此要求扣除相应费用没有事实及法律依据，本院对此不予支持。而对于**主张因受新冠××疫情影响及2020年春节放假导致工地停工，一审法院根据疫情防控实际情况及国家法定假期安排，确定从超期费用计算期限中扣除65天并无不当，本院对此予以维持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7712元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翟新权

审判员　　孙　笑

审判员　　钱　钥

二〇二一年十二月二十四日

书记员　　刘小青