某某、井陉矿区建安工程维修中心劳动争议二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终12199号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：贾瑞兴（系***之子）。

被上诉人（原审被告）：井陉矿区建安工程维修中心，住所地：河北省石家庄市井陉矿区中纬路。

经营者：高建梅。

委托诉讼代理人：杨毓庭，河北佳宝律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人井陉矿区建安工程维修中心（以下简称维修中心）劳动争议一案，不服石家庄市井陉矿区人民法院（2018）冀0107民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人贾瑞兴、井陉矿区建安工程维修中心经营者高建梅及委托诉讼代理人杨毓庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销石家庄市井隆矿区人民法院（2018）冀0107民初380号民事判决书；二、请求改判解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系，并责令被上诉人支付上诉人经济补偿金76,708元；二、请求判令被上诉人支付上诉人工伤保险待遇，其中停工留薪期工资42,000元、医疗费47,618.78元、护理费3,469元、住院伙食补助费3,500元、一次性伤残补助金45,500元、一次性工伤医疗补助金123,471.4元、一次性伤残就业补助金47,489元、鉴定费2,000元。共计391,775.82元；三、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。证据不足。一审判决书认定双方的劳动关系成立于2014年11月25日，与事实不符，且没有任何证据支持。事实上，双方的劳动关系成立于1996年，现有证据可以证实。虽然被上诉人提交的营业执照显示是2014年11月25日，但是其在领取营业执照之前的1996年就成立了，并以井陉矿区建安工程维修中心开始经营。只不过当时没有办理工商登记。到了2014年才办理了工商登记。实际上高建梅的井陉矿区建安工程维修中心在1996年就存在了。否则，被上诉人也不会给上诉人出具停发工资证明。该停发工资证明已经完全能够证实，上诉人的参加工作时间不是一审判决书认定的2014年11月25日。一审判决书认定双方的劳动合同终止时间是2016年5月6日，也与事实不符。而事实上。双方的劳动合同实际已经延续到了2017年4月。虽然此时上诉人已经年满60周岁。但是此时上诉人仍然在法定的工伤医疗期内，不属于劳动合同法规定的劳动合同法定终止条件，而是劳动合同关系的自然延续。并且双方对劳动合同关系均同意一直延续到2017年4月。一审判决书认定双方劳动关系为上诉人达到法定退休年龄时终结。没有法律依据。一审判决书对工伤赔偿部分，以属于工伤保险基金支付的项目为由不予处理，与事实不符，且属于认定事实错误。虽然上诉人所伤属于工伤，根据工伤保险条例规定被上诉人作为用人单位依法应当为上诉人申报工伤待遇，并且社保局只接受用人单位的申报，这也是被上诉人的法定义务。社保局根本就不接受上诉人的申报。正是由于被上诉人的不作为违法行为导致上诉人得不到工伤待遇。根据法律规定，被上诉人应当对上诉人工伤待遇承担给付责任。关于护理费。上诉人属于工伤。根据工伤保险条例规定。上诉人有权得到工伤护理费。也属于上诉人应得的工伤保险待遇。关于停工留薪期，一审法院主观认为上诉人的停工留薪期为8个月。没有事实根据。上诉人所伤比较严重。停工留薪期应得在12月以上，法律规定是一般不超过12个月，但是上诉人所伤严重，可能超过12个月。在上诉人已经申请鉴定的情况下，不能仅凭个人主观度断。关于一次性伤残就业补助金，由于被上诉人应当为上诉人缴纳而没有未上诉人缴纳基本医疗保险，导致上诉人无法办理退休，无法享受基本养老金。被上诉人应当对其违法行为给上诉人造成的经济损失承担赔偿责任。给付一次性伤残就业补助金。上诉人的劳动关系一直延续到2017年4月，根本就不适用河北省工伤保险实施办法第34条第三款的规定。另外，上诉人第二项诉讼请求都是上诉人的工伤保险待遇，一审法院仅批对上诉人计算最少的支持，而对其他金额较大的工伤保险待遇不支持。为什么批肥栋疫，前后逻辑互相矛盾。上诉人在一审中的第二项诉讼请求依法都应当支持。上诉人的停工留薪期工资、医疗费、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费均是上诉人应得的工伤保险待遇。二、一审判决程序违法。在一审中。上诉人书面提出了司法鉴定申请。请求对上诉人的停工留薪期进行鉴定。一审判决书既没有组织鉴定。也没有对上诉人的申请是否同意作出判决。程序明显违法。综上所述。上诉人自1996年开始在被上诉人处工作至今。已经有近22年。上诉人现在发生工伤事故。而被上诉人没有依法给上诉人参加社会保险也没有缴纳社会保险费用，其依法应当支付上诉人的工伤保险待遇相关费用。并且导致上诉人不能依法退休，更不能享受退休待遇。一审判决认定事实不清，证据不足。程序违法。故此，上诉人请求上级法院撤销一审判决。支持上诉人的诉讼请求。

维修中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人主张一审认定事实不清没有证据支持，原审诉讼程序合法，其上诉理由不能成立。1、关于劳动关系的起止时间。工商登记证实，并隆矿区建安工程维修中心于2014年11月25日才设立，上诉人主张其于1996年起与答辩人成立劳动关系，显然不能成立。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条法定退休年龄与劳动合同终止规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》劳社厅函L2001125号的解释，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”本案中，上诉人生于1956年5月6日，于2015年6月5日受伤认定为工伤，截止2016年5月6日年满60周岁，故劳动合同终止。原告主张2017年4月终止劳动合同不能成立。2、答辩人为上诉人参保了工伤保险，根据《工伤保险条例》37条规定，医疗费、鉴定费、伙食补助、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金负担，停工留薪期工、护理费、一次性伤残就业补助金由用人单位负担。事故发生后答辩人作为用人单位已为其申报工伤，故属于工伤保险基金负担的项目应由原告向工伤保险基金申请支付，其要求答辩人负担没有依据。

***向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告之间的劳动关系，并要求被告支付原告经济补偿金42,000元，诉讼中数额变更为76,708元；2、判令被告支付原告工伤待遇：停工留薪期工资42,000元，医疗费47,618.78元，护理费3,469元，住院伙食补助费3,500元，一次性伤残补助金45,500元、一次性工伤医疗补助金113,542元，一次性伤残就业补助金43,670元，合计299,299.78元，诉讼中将一次性工伤医疗补助金数额变更为123,471.4元，一次性伤残就业补助金数额变更为47,489元，同时请求给付鉴定费2,000元，共计391,775.82元；3、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：维修中心为个体工商户，成立于2014年11月25日，经营者为高建梅。原告在维修中工作，担任工程队长职务，双方没有订立书面劳动合同，被告在2015年3月1日为原告参保职工工伤保险。2015年6月5日19时5分许，原告在下班途中发生交通事故，当日被送到石家庄市和平医院住院治疗，主要诊断为脑挫裂伤（右颞），其他诊断为创伤性硬膜下血肿，颅骨骨折，左额头皮撕裂伤，皮肤挫裂伤，左侧义眼，左额颞顶部硬脑膜下积液。2015年7月10日出院，住院35天，出院治疗效果判断为治愈，出院医嘱为：1、出院带药；2、注意休息，近期避免劳累；3、1个月后复查，不适随诊。2015年11月10日石家庄市公安交通管理局对该起事故作出事故认定，认定原告负此事故次要责任。2015年07月31日原告就该起交通事故向法院提起诉讼，2015年10月9日法院作出（2015）矿民一初字第359号民事判决书，认定原告医疗费用47,618.78元；原告月工资收入为3,500元，原告误工65天，误工费7,583元；住院期间一人护理，护理费3,469元；住院伙食补助费3,500元……。判决交通事故另一方赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、车损等各项费用的70%，共计44,287.2元。2015年11月10日原告向法院申请执行，2015年11月27日法院作出（2015）矿执字第198号执行裁定书，查明被执行人无可供执行财产，申请执行人对债权44,287元完全未受偿，终结本次执行程序。后经原告申请，石家庄市人力资源和社会保障局在2015年12月16日作出冀伤险认决字（2015）01070027号认定工伤决定书，认定原告所受伤害是工伤。2016午7月20日石家庄市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定结论为原告伤残等级为七级，原告支付鉴定检查费1,340元。2018年5月原告以被告为被申请人向井陉矿区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁（以下简称矿区仲裁委），2018年5月24日矿区仲裁委作出矿劳仲不字（2018）第2号不予受理通知书，认为申请人已经达到法定退休年龄，劳动合同终止，故不予受理。原告不服，向法院提起诉讼。以上事实，有原告提交的初次鉴定结论书、认定工伤决定书、停发工资证明、鉴定费票据、赵村店居委会证明、（2015）矿民一初字第359号民事判决书、原告住院病案，被告提交的营业执照、工伤参保缴费证明、井陉矿区社会保险中心说明及开庭笔录在案为凭，并经质证，可以采信。

一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，用人主体必须是单位，以个体工商户登记的字号为当事人的，其经营者为实际的诉讼当事人和权利义务的承担者。本案原告主张维修中心在1996年成立，且一直由高建梅经营，自己在1996年就在维修中心工作，对此被告否认，原告对此证据不足，故对原告该主张法院不予认定。被告称原告在2015年3月到被告处工作，但被告提交的2017年元月20日原告工资情况记录中有原告2015年1月工作的记录，相互矛盾，故对被告该主张法院不予认定。维修中心的营业执照载明高建梅在2014年11月25日成立维修中心并开始个人经营，此时原被告双方身份符合劳动法规定的成立劳动关系对主体的要求，结合被告于2015年7月23日在原告交通事故赔偿一案中给原告出具的停发工资证明的内容，本案认定原被告之间的劳动关系成立于2014年11月25日。劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理。本案原告出生于1956年5月5日，到2016年5月6日年满60周岁，已经达到法定退休年龄，本案原告没有享受养老保险待遇，也没有退休金，原告如果继续在被告处工作，双方仍应按劳动关系处理，劳动关系不终止。但本案原告在治疗期满、达到法定退休年龄时，没有合法的理由和依据，自行离开单位，不再接受被告的管理和向被告提供正常的劳动，原被告之间已经不再具备劳动关系成立的条件，双方不再存在劳动关系。因被告没有与原告办理劳动关系终止手续，故原被告之间的劳动关系应当认定为在原告达到法定退休年龄时终结。本案因原告没有合法的理由和依据自行离开被告单位致使原被告双方的劳动关系终结，不符合劳动法规定的给付经济补偿的情形，故对原告请求给付经济补偿金的请求，法院不予支持。原告的伤害属于工伤，已经工伤认定，依法应当享受工伤保险待遇。原告因公致残被鉴定为七级伤残，本案被告为原告参保工伤保险，依照《工伤保险条例》第三十七条和《河北省工伤保险实施办法》第十一条的相关规定，其工伤待遇中的医疗费用（含劳动能力鉴定检查费用）、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费用属于工伤保险基金支付的项目，应依法申领，故对原告该部分诉讼请求，法院不予处理。关于护理费，本案原告主张的护理费已经经过另案审理，并判决由侵权人赔偿原告；同时依照《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，而原告的认定工伤决定书中并未确认原告需要生活护理，故对原告护理费的请求，法院不予支持。停工留薪期工资，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，一般不超过12个月。原告主要诊断为脑挫裂伤，参照《河北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《河北省工伤职工停工留薪期分类目录》，其中脑挫裂伤恢复期为6-9个月，同时参照原告状况、伤残等级、出院诊断及本案实际，确定为8个月，原告月工资为3,500元，数额为28,000元。原告在机动车交通事故责任纠纷诉讼中，已经确认由侵权人赔偿原告误工费5,308元，本案不再重复计算，故被告应当支付的停工留薪期工资为28,000元-5,308元=22,692元。一次性伤残就业补助金，本案原告已达到退休年龄，但原告没有办理退休手续，未按月享受基本养老金，故用人单位应当支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金因接近于法定退休年龄而逐年递减，本案原告已经达到退休年龄，故应当依照《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定的最低标准即距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的10%支付为宜，七级伤残为解除或终止劳动关系时本省上一年度职工10个月的月平均工资，原被告劳动关系在2016年5月6日终结，参照河北省职工上年度年平均工资52,409元计算，为52,409元/12月＊10月＊0.1=4,367.4元。被告提交的2015年6月10日、内容为“付给贾祥锁工资5,000元，宋春海代支”的付款凭据，原告不认可，且该凭据不是原告本人签字，故法院对此不予采纳。被告提交的2017年元月20日原告的收支款记录，不是正式的工资表，不能作为原告发放工资的依据。对于本案的时效问题，本案被告未能按规定给原告送达解除或者终止劳动关系的书面通知书，应当认定为原告主张权利之日为劳动争议发生之日，本案原告明确向被告主张权利是向仲裁委申请仲裁，故申请仲裁之日应为劳动争议发生之日，故本案没有超过时效。综上所述，被告应当支付原告停工留薪期工资为22,692元，一次性伤残就业补助金4,367.4元，共计27,059.4元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十四条第六项、第四十六条第四项、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第三十三条第一款、第二款、第三十四条第一款、第三十七条、《河北省工伤保险实施办法》第二条、第十一条、第二十七条、第三十四条的规定，判决如下：一、原告***与被告井陉矿区建安工程维修中心的劳动关系在2016年5月6日终止；二、被告井陉矿区建安工程维修中心（经营者高建梅）本判决生效后五日内给付原告停工留薪期工资22,692元，一次性伤残就业补助金4,367.4元，共计27,059.4元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告承担3元，被告承担2元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院确认一审法院查明的事实。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中上诉人***主张其1996即成立，未能提供证据予以证实，根据工商登记，被上诉人维修中心于2014年11月25日成立，即便2014年之前上诉人***在被上诉人维修中心的经营者高建梅处工作，也只能认为系个人雇佣，并不存在劳动关系，故原审判决对上诉人***该诉求未予采信并无不妥。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，上诉人***于2016年5月6日达到法定退休年龄，劳动合同终止，对于上诉人***请求经济补偿金的主张，原审判决未予支持并无不妥。上诉人***参加工伤保险，享受工伤保险待遇，对于工伤保险范围内的费用，可向有关部门申领，原审判决未予处理并无不妥。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘建国

审判员　　李　伟

审判员　　张　楠

二〇一八年十一月七日

书记员　　徐洁莹

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。