海南州华鼎商贸有限公司与青海宏博农林科技开发有限公司农业技术服务合同纠纷一审民事判决书

青海省共和县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）青2521民初414号

原告（反诉被告）：海南州华鼎商贸有限公司，统一社会信用代码xxx，住所地海南州共和县恰卜恰镇兴海东路。

法定代表人：王国文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾元鹤，青海豪剑律师事务所律师。

被告（反诉原告）：青海宏博农林科技开发有限公司，统一社会信用代码xxx，住所地青海省互助县哈拉直沟乡。

法定代表人：罗彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘宴伶，青海智凡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘伟伟，青海智凡律师事务所律师。

原告海南州华鼎商贸有限公司与被告青海宏博农林科技开发有限公司农业技术服务合同纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法适用普通程序，2017年8月8日，被告青海宏博农林科技开发有限公司向本院提起反诉；2017年9月22日、2017年11月1日公开开庭进行了审理。2017年11月22日，原告海南州华鼎商贸有限公司向本院提出司法鉴定申请。2017年11月30日，经本院院长批准，本案延长审理期限6个月。原告海南州华鼎商贸有限公司的法定代表人王国文及委托诉讼代理人贾元鹤，被告青海宏博农林科技开发有限公司的委托诉讼代理人刘宴伶、刘伟伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告海南州华鼎商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告签订的苗木栽植项目承包合同书；2.依法判令被告向原告返还304329元；3.判令被告赔偿给原告造成的损失费545598元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年4月12日，原、被告签订《苗木栽植项目承包合同书》，约定原告将其经营的位于海南州共和县新建苗圃50亩苗木栽植项目承包给被告，双方对苗木的种类、数量、规格、工期、成活率及工程款等做了明确约定。合同签订后，原告依约向被告支付了第一期承包款611200元，但被告却未能按合同约定的树种、数量和规格栽植，且栽植后的苗木成活率也未达到合同约定。经原告多次交涉被告未对其违约行为进行补正，致使原告未能实现苗木栽植的预期收益，给原告造成了极大的经济损失。综上，由于被告违约，经原告核算多支付给被告承包款304329元，应由被告予以退还，同时承担原告的经济损失。

被告青海宏博农林科技开发有限公司辩称，原告的诉求没有事实依据，原、被告于2016年4月12日签订《海南州共和县50亩新建苗圃苗木栽植项目承包合同书》，约定合同总价款为152.8万元，原告仅支付了第一阶段项目款61.12万元。合同签订后，在合同总价款范围内对苗木树种进行了适当调整，苗木树种与栽植数量发生了变化。被告积极履行合同义务，原告却仅支付了第一阶段的费用，第二阶段费用76.4万元未支付，现要求被告返还多支付的304329元没有依据。原告主张的经济损失是由于原告对苗圃不予管护，加之夏季高温天气，造成苗木死亡，对于该损失，应由原告自行承担。

被告青海宏博农林科技开发有限公司反诉称，判令原告向被告支付项目款764000元；判令原告支付违约金15585.6元（2016年4月15日至2016年5月5日）及160440元（2017年1月1日至2017年7月31日）；判令原告支付增加的项目人工费36700元；诉讼费用由原告承担。事实与理由：原、被告于2016年4月12日签订《海南州共和县50亩新建苗圃苗木栽植项目承包合同书》，被告以包工包料的方式承包了位于海南州共和县新建苗圃50亩苗木栽植任务，根据合同的约定，原告仅支付了第一阶段的项目款611200元，第二阶段的项目款764000元未付，因原告未履行验收及付款义务，导致被告无法施工，致使被告停止了继续栽植的工作，但仍然对苗圃进行合理管护，至2017年4月撤出管护人员；在此期间被告多次要求原告验收及付款，原告以各种理由推脱。根据合同的约定，原告第一阶段逾期付款17日，应承担违约责任15585.60元，第二、第三阶段项目款至今未付，暂以2017年1月1日至2017年7月1日计算，原告应承担违约金160440元。合同签订后，原、被告双方口头约定，由被告提供部分合同外苗木，并代为栽植及管护工作，期间产生栽植、管护等费用36700元。同时，原告要求被告返还多支付的项目款304329元以及损失费545598元没有依据。

原告海南州华鼎商贸有限公司辩称，1.原告未欠付被告合同款，原告按约定向被告支付了第一阶段的合同款611200元，而被告却未按约定履行合同，被告提供的苗木质量（高度）、数量及成活率均未达到合同约定，在双方现场清点验收后确认的合格苗木为云杉60711株、丁香14546株、榆叶梅16480株，原告应付被告合同款306871元（包括栽植费、管理费等全部费用），现多支付304329元被告应向原告退还；2.原告不存在违约的情况，原告支付了第一期合同款后，被告却未按约定履行合同，原告有权行使先履行抗辩权，拒绝履行下一期的付款义务，这不是违约，也不存在赔偿的情形，被告的诉求无证据支持；3.被告称多次要求原告验收，原告推脱并躲避债务与事实不符，相反，是被告丧失信誉，未按约定履行合同，导致原告的预期收益无法实现，给原告造成了经济损失。

一、在法庭审理中，原告海南州华鼎商贸有限公司为证明其主张成立，向法庭提交以下5组证据：

1.《海南州共和县50亩新建苗圃苗木栽植项目承包合同书》及预算表，拟证明原、被告签订合同对苗木规格、数量及成活率、被告的管护义务等事项进行明确约定的事实。

2.苗木清点验收单及现场照片，拟证明原、被告于2017年3月22日对被告种植的苗木进行清点验收，被告未按约定提供合格苗木（云杉苗木大部分高度达不到约定的20-25CM），也未达到约定的80%成活率（实际成活率约为40%）的事实。

3.苗木市场报价，拟证明原告主张经济损失的计算依据，即苗木成活并出售后预期可实现最低收益。

4.赵某的证人证言，拟证明2017年3月22日原、被告对苗木种植进行清点并作出核对验收单，被告撤出管护后原告安排管护人员进行管护，不存在被告所称由于未进行管护造成苗木死亡的事实。

5.才秀的证人证言，拟证明2017年3月22日原、被告对苗木种植进行清点并作出核对验收单，被告撤出管护后原告安排管护人员进行管护，不存在被告所称由于未进行管护造成苗木死亡的事实。

对原告海南州华鼎商贸有限公司提交的上述证据，被告青海宏博农林科技开发有限公司发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但对证明方向不予认可。证据2不清楚是谁提交的，也没有双方当事人的签字，也无单位公章，对三性均不予认可；对照片的真实性予以认可，但是照片的拍摄时间是在2017年3月22日，无法证明苗木的成活率，也不清楚苗木死亡的时间。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据4证人证言的内容认可，但无法证明原告的诉求，证人赵某只能证明2017年对苗木进行了后续管护，对清点的结果证人仅能证实2017年3月进行了清点，对结果并不清楚，对成活率证人并不清楚具体是多少。对证据5认可证人证言的内容，证人才秀于2017年4月18日前在被告公司打工，对苗木进行管护，2017年4月23日之后在原告公司打工，对苗木进行管护，可以证明被告对苗木进行管护后续产生的人工费。

二、被告青海宏博农林科技开发有限公司为证明其答辩理由成立，向法庭提供以下4组证据：

1.青海宏博农林科技开发有限公司营业执照副本、法定代表人身份证明及身份证，拟证明被告青海宏博农林科技开发有限公司主体适格。

2.海南州共和县50亩新建苗圃苗木栽植项目承包合同书1份、共和县恰卜恰镇新建50亩苗圃苗木栽植及管护预算表2份，拟证明原告海南州华鼎商贸有限公司与被告青海宏博农林科技开发有限公司系合同关系。

3.考勤表及员工身份证复印件，调查笔录2份，现场照片4张，拟证明被告青海宏博农林科技开发有限公司积极履行合同义务的事实。

4.证人李某证言，拟证明证人在苗圃工作的情况。

对被告青海宏博农林科技开发有限公司提交的证据，原告海南州华鼎商贸有限公司发表如下质证意见：对证据1的真实性及证明方向没有异议。对证据2中的承包合同书及变更前的预算表认可，对变更后的预算表不认可。对证据3的考勤表及身份证复印件的证明方向不予认可，对照片不予认可，没有拍摄时间，而且照片只是现场的一部分，也不能反映出成活率及苗木高度是否符合合同约定；对李某的调查笔录的真实性和证明方向均有异议，证人应当出庭作证，现无法核实笔录是否是李某签字捺印，而且该份调查笔录也无法证实被告按约定履行了合同；对才秀的调查笔录真实性和证明方向均有异议，证人应当出庭作证，才秀虽认可被告对其做过一次调查笔录，但才秀并未看调查笔录的内容，是否是这份笔录并不清楚，调查笔录的内容无法证实被告按约定履行了合同。对证据4李某证言不认可，不能证明被告按约定履行了合同。

对原、被告双方举示的证据，结合当事人的质证意见，本院认证如下：

原告海南州华鼎商贸有限公司提供的证据１具有真实性、合法性、关联性，符合证据三性的要求，本院予以采信；证据2中苗木清点验收单无原、被告双方当事人的签字确认，经被告质证也不予认可，其真实性无法确认，该证据本院不予采信；提交的照片无法证明苗木质量及成活率的事实，该照片本院不予采纳；对证据3系原告从网络下载，与本案无关联性，本院不予采纳；对证据4、5证人证言符合证据三性的要求，本院予以采信。

被告青海宏博农林科技开发有限公司提供的证据1具有真实性、合法性、关联性，符合证据三性的要求，本院予以采信；证据2中海南州共和县50亩新建苗圃苗木栽植项目承包合同书1份、共和县恰卜恰镇新建50亩苗圃苗木栽植及管护预算表（变更前）具备真实性、合法性、关联性的要求，本院予以采信；共和县恰卜恰镇新建50亩苗圃苗木栽植及管护预算表（变更后），经原告质证不予认可，也无原告签字确认，其真实性无法确认，本院不予采信；对证据3中考勤表及身份证无法证明考勤时间及出工地点，与本案的关联系无法确认，本院不予采纳；现场照片无拍摄时间，也无法证明种植的苗木符合合同约定，该证据本院不予采纳；才秀、李某的证人证言符合证据真实性、合法性、关联性的要求，本院予以采信；证据4符合证据真实性、合法性、关联性的要求，本院予以采信。

本院经审理认定如下事实：

2016年4月12日，原告海南州华鼎商贸有限公司与被告青海宏博农林科技开发有限公司签订《海南州共和县50亩新建苗圃苗木栽植项目承包合同书》，主要内容：“一、工程名称：海南州共和县50亩新建苗圃苗木栽植项目。二、工程地点：海南州共和县。三、预定开、竣工日期：2016年4月15日至2016年12月30日止。四、苗圃栽植树种及面积：1.培育栽植青海云杉30亩；2.培育栽植榆叶梅10亩；3.培育栽植珍珠梅5亩；4.培育栽植紫丁香5亩。五、本工程由乙方以包工、包料的形式进行施工。六、工程质量及验收标准：1.工程质量必须严格按照新建苗圃树种栽植实施方案进行施工；2.甲方在进行土壤改良时必须提前将筛好的土壤与牛粪、羊粪按5:1：1比例腐熟，并加入一定比例的硫酸亚铁达到培植土标准后再进行回填；3.工程完工后，乙方应通知甲方进行验收。双方现场检查苗木栽植质量和成活率，成活率达到85%时视为合格，即由甲方签收结算。七、工程总造价及结算、付款方式：1.该新建苗圃工程总造价为人民币152.8万元，大写人民币壹佰伍拾贰万捌仟元整（此工程总价只包含苗木、栽植和当年的管护费）；2.结算方式：（1）甲方应在乙方材料、工人进场开始施工后3个工作日内向乙方支付工程总款的40%（即61.12万元）；（2）乙方将苗木种植完成80%时，经甲、乙双方现场验收确认，甲方在验收完的3个工作日内，向乙方支付工程款总款额的50%（即76.4万元）；（3）乙方将苗木种植完成且成活率达到85%时，乙方通知甲方一同进行竣工验收，验收合格后甲方在3个工作日内向乙方结清工程尾款10%（即15.28万元）。八、违约责任：1.甲方未能按本合同约定进行竣工验收的，工期顺延，并由甲方承担工程保管及风险责任；2.甲方应按合同约定按期付款，若甲方逾期付款，导致施工无法进行的，乙方可停止施工，并有权要求甲方承担每逾期一日赔偿乙方逾期付款数额1‰的违约责任；3.若由于甲方负责的苗圃土地平整土壤改良不符合技术要求，导致苗木存活率受到影响的，甲方自行负责，视为存活率达到约定的标准；4.乙方在施工过程中，除不可抗力或甲方原因外不得以任何理由停工，否则甲方有权追偿赔付。由于违约给另一方造成经济损失，以上条款不尽之处按《合同法》相关规定执行。九、合同终止：1.因解除而终止。2.有下列情形之一的，合同权利义务终止：（1）本合同按约定履行完毕；（2）本合同经双方协商一致而终止；（3）本合同因一方出现本条第1款的违约情况，另一方发出解除合同的通知；（4）法律法规规定终止的其他情形”（原文表述）。

合同签订后，被告进场种植苗木，2016年5月5日，原告按合同第六条第二项的约定向被告支付工程总款的40%即61.12万元。庭审中，经双方确认被告实际种植的苗木为云杉、榆叶梅、丁香。2016年8月，被告种植完成后，双方分别于2016年8月、2017年3月对苗木进行清点验收，但对苗木的实际种植数量双方均未达成一致意见。2017年4月被告撤场，2017年4月23日，原告对苗木进行管护,但双方未办理任何交接手续。

本院认为，原告海南州华鼎商贸有限公司与被告青海宏博农林科技开发有限公司签订的《海南州共和县50亩新建苗圃苗木栽植项目承包合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，内容合法有效，应受法律保护；原、被告双方应当按照合同的约定严格履行各自的义务。针对本诉原告的第一项诉求，原告称因被告种植的苗木规格、株行距及数量与原告要求的不一致，且苗木大面积死亡，导致合同目的无法实现，现原告要求解除与被告签订的《海南州共和县50亩新建苗圃苗木栽植项目承包合同书》，被告辩称其按约定进场种植了云杉、榆叶梅、丁香，并对苗木进行管护，不存在违约行为，苗木部分死亡非被告造成，故不同意解除合同；对此，原告表示其提交的照片系2017年9月22日拍摄，而涉案苗木于2016年8月已完成种植，故该照片无法反映苗木种植时的实际规格及数量，照片中虽有部分苗木死亡，但其死亡原因从照片中无法反映，同时，自2017年4月23日起至原告向本院提起诉讼，期间一直由原告自行对苗木进行管护，因此，无法证明是被告方的原因造成部分苗木的死亡，且原告也未能提交证据证明发现苗木不符合约定时通知被告进行补正，被告未补正造成苗木死亡的事实；原告提交的由其单方制作的清点清单，上面虽记载有云杉、丁香、榆叶梅的种植亩数，但没有双方的签字确认，对其真实性无法确认，故该清单也无法证明被告种植的苗木与约定不符的事实，故原告要求解除合同的诉求，不符合法律规定，本院不予支持。第二项诉求，原告要求被告返还多支付的价款304329元，原告诉称2017年3月22日双方在苗圃现场对实际种植的苗木进行清点，根据原告给付的第一笔工程款61.12万元，扣除被告实际种植的苗木、购买苗木的价款、实际产生的田间管理费、化肥等，核减后原告多支付给被告工程款304329元，原告虽提交了清单一份，但双方均未在清单中签字确认，被告也不予认可，故该清单无法证明被告实际种植苗木的数量；其次，根据合同中对结算方式的约定，原告向被告给付的第一笔工程款系被告进场施工后便支付，并非按照被告实际种植产生的费用给付工程款，根据庭审查明的事实，被告已按约定种植了云杉、丁香、榆叶梅，即便种植未完成，也应当在第二笔工程款中予以扣除，综上，原告要求被告返还工程款304329元的诉求，无事实依据，本院不予支持。第三项诉求要求被告赔偿原告的损失545598元，因原告无法提供证据证明被告种植的云杉与合同约定不符及苗木的死亡原因系被告种植的苗木弱小及栽植、管护不利造成的相关证据，且原告计算的是云杉2-3年的预期收益，标准是从网络下载的“互助县天地绿苗木合作社苗木报价单云杉价格”计算的，该计算标准不能作为涉案云杉的预期收益，与原告的预期收益之间并无直接关联，故对该诉求本院不予支持。

关于原告海南州华鼎商贸有限公司要求对被告种植的云杉达到合同约定规格的株数、实际种植的榆叶梅、丁香的株数进行的司法鉴定申请。由于原告在申请司法鉴定时要求青海省唯一开展此类评估的机构青海省森林资源资产价格公司进行司法鉴定，被告青海宏博农林科技开发有限公司对此提出异议，要求另行委托相关机构进行鉴定，双方对选定鉴定机构无法达成一致意见，经本院与省内外多家鉴定机构联系，均无相应的鉴定机构接受委托鉴定，故造成本案的司法鉴定工作无法进行。

关于被告提出的反诉请求，要求原告支付第二项工程款76.4万元，根据合同第六条第二款第二项的约定“乙方将苗木种植完成80%时，经甲、乙双方现场验收确认，甲方在验收完的3个工作日内，向乙方支付工程总款额的50%（即76.4万元）”，2016年8月，被告完成种植，2017年3月，双方进行现场验收，但对苗木种植数量双方未达成一致意见，被告也未能提交苗木种植达到80%的相关证据，应承担举证不能的法律后果，该项诉求本院不予支持。对第二项诉求要求原告支付第一笔工程款的违约金15585.6元，被告称其2016年4月15日进场施工，原告于2016年5月5日转款，根据合同第八条第二项对违约责任的约定，“甲方应按合同约定按期付款，若甲方逾期付款，导致施工无法进行的，乙方可停止施工，并有权要求甲方承担每逾期一日赔偿乙方逾期付款数额1‰的违约责任”，该约定是因原告逾期付款导致被告无法施工的，被告才可要求原告赔偿违约金，而本案并不存在被告无法施工的事实，且提交的证人李某证言只能证明2016年4月份进场种植，无法证明确切的进场时间，对该项请求的计算依据无合理证据证明，本院不予支持。对被告要求原告给付第二笔工程款违约金的诉求，合同约定被告将苗木种植完成80%后，原告给付工程款，根据庭审查明的事实，被告无法证明其种植的苗木完成80%，要求原告给付工程款无合理依据，故原告亦不存在违约的事实，该诉求本院不予支持。对第三项诉求要求原告支付增加的项目人工费36700元，被告表示该费用系估算，并无依据，故对该项诉求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下：

一、驳回原告海南州华鼎商贸有限公司的诉讼请求；

二、驳回被告青海宏博农林科技开发有限公司反诉请求。

案件受理费12299元,由原告海南州华鼎商贸有限公司承担；反诉案件受理费6784元，由被告青海宏博农林科技开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南藏族自治州中级人民法院。

审判长　李　　佩

审判员　拉 日 措

审判员　党 文 君

二〇一八年四月二十五日

书记员　班玛切忠

本判决适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。