山东**建设工程有限公司、山东兴沂建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省沂水县人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁1323民初3131号 原告：山东**建设工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区武汉路与茶山路交汇处南50米。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，***哲律师事务所律师。 被告：山东兴沂建设集团有限公司，住所地山东省沂水县××路××号兴沂大厦。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东大昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1967年12月25日出生，汉族，居民，住沂水县，系该公司员工。特别代理。 被告：沂水兴沂房地产开发有限责任公司，住所地山东省沂水县××路××号兴沂大厦17层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东大昌律师事务所律师。 原告山东**建设工程有限公司（以下简称**公司）与被告山东兴沂建设集团有限公司（以下简称兴沂建设公司）、沂水兴沂房地产开发有限责任公司（以下简称兴沂房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，原告**公司向本院申请追加***为本案被告，后又撤回对***的起诉，本院依法予以准许。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，当事人争议较大，本案依法转为普通程序进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人***、被告兴沂建设公司、兴沂房地产公司的委托诉讼代理人***、被告兴沂建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告山东兴沂建设集团有限公司支付原告山东**建设工程有限公司工程款14979392.47及利息(自2021年4月15日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算)，庭审中增加了837662.57元；二、判令被告沂水兴沂房地产开发有限责任公司在欠付建设工程款的范围内对上述被告山东兴沂建设集团有限公司应支付的工程款向原告山东**建设工程有限公司承担连带清偿责任。三、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告山东兴沂建设公司负担。庭审中，原告**公司增加诉讼请求，要求被告***、兴沂房地产公司对被告兴沂建设公司的债务清偿负连带责任。事实及理由：2019年9月4日，被告山东兴沂建设集团有限公司与原告山东**建设工程有限公司签订《协议书》一份，将其承包的被告沂水兴沂房地产开发有限责任公司开发的“兴沂御府”建设项目施工工程发包给原告，双方约定：“签约合同价(含税)33859796.30元，合同价格形式：总价合同。工程施工过程中出现的变更，根据甲方签证资料据实结算。工程进度款支付：基础筏板完成拨付签约合同价的15%，正负零完成拨付签约合同价的15%，二层完成拨付签约合同价的10%，主体封顶后拨付签约合同价的10%。竣工交付后拨付签约合同价的15%，剩余部分扣留5%质量保证金外两年分四次付清，质量保证金在保修期满后无息返还。”合同签订后，上述工程于2021年4月15日竣工，上述工程被告原告按照合同约定完成了施工，且被告沂水兴沂房地产开发有限责任公司已将上述建设工程交付给业主使用。工程竣工后经核算，被告山东兴沂建设集团有限公司应向原告支付工程款33859796.30元、施工过程中出现的变更部分价款3307026.39元，以上合计37166822.69元，被告山东兴沂建设集团有限公司未按照合同约定向原告支付工程款，且施工过程中出现的变更部分被告山东兴沂建设集团有限公司拒不与原告结算，至2021年1月份，被告山东兴沂建设集团有限公司仅向原告支付工程款22187430.22元，剩余的工程款支付及变更部分的确认原告多次向被告催促，被告拒不支付工程款，变更部分被告拒不结算，被告山东兴沂建设集团有限公司的行为构成根本违约，其应承担相应的违约责任。被告沂水兴沂房地产开发有限责任公司为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的相关规定，被告沂水兴沂房地产开发有限责任公司应承担连带责任。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告兴沂建设公司答辩称，一、原被告双方于2019年9月4日签订的协议书，该协议约定涉案工程的工期为180天，合同的价格形式为总价合同，合同签订后答辩人全面履行合同，没有违约行为，相反原告于2021年4月15日才竣工，严重延误工程工期，给公司造成巨大经济损失，按照合同约定的违约金计算方式，应承担的违约金为68058190.563元。二、被告已支付的工程款为22635630.22元加4552658.76元人工费，扣减瓷砖82545元扣除抹灰和防水未做的工程449775元，现在不具备支付的质保金165万元，协助沂水县人民法院执行的价款为500万元，扣除设备租赁费3532.77元，质量违约罚款15000元，2020年喷绘疫情广告费各项目均摊费用2387.70元，2020年度公司项目零工未完成找***代干的应扣减53139元，卫生清洁费13000元，变更的工程量双方正在对账工程中，目前没有具体的数额，按照合同总价计算应付的工程款为352853.09元，所以该款项不足以支付违约金，所以答辩人有权拒付。三、综合以上，原告的起诉与事实不符，请法院查清事实，依法驳回原告诉讼请求。 被告兴沂房地产公司答辩称，作为本案被告不适格，兴沂建设集团是具有独立法人资格和独立资质的独立法人，完全有能力独立承担民事责任，本案是建设工程合同纠纷，房地产公司不是该合同的主体，所以原告主张工程款的支付不应该突破合同相对性，向其他主体主张权利。 二、虽然建设集团公司与房地产公司部分股东是相同的，但是并非原告在变更诉讼请求时所声称的存在混同情况，所以其主张承担连带责任，没有事实和法律依据，请依法予以驳回。 原告**公司围绕诉讼请求依法提交了被告兴沂建设公司、兴沂房地产公司企业信息查询一份、被告***户籍信息查询一份、被告兴沂建设公司、兴沂房地产企业股东信息查询各一份、《协议书》一份、《工程预(结)算书》一份、“兴沂?御府”交付后照片一宗、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单一宗、民事裁定书一份、保全费发票一张、保全保险费电子发票一张、邮寄视频资料一份、邮箱截图一份、工程结算函、变更结算书，工程变更确认函、评估费发票一份、兴沂·御府项目工程款支付明细及凭证一宗、预扣款项明细及凭证一宗、建筑工程施工质量验收统一标准一份，与***的通话录音一份。被告兴沂建设公司依法提交了协议书一份、辅助明细账目一份、兴沂集团购买的全瓷地石应当从工程款中扣除82545元、应当扣除工程款的明细、沂水县人民法院协助执行通知书、工程竣工报告及单位工程质量验收记录2份、临沂市工程监督整改通知书41页、2022年5月5日兴沂建设集团收到原告的预结算报告给回复的函一份及快递和签收的证据各一份、兴沂房地产开发公司与建设集团公司签订的施工合同一份、评估费发票一份、原告提供证据中203万工程款的说明并附明细、代扣87059.47元项目明细、2023年1月份代原告方支付农民工工资209000元的明细、凭证、***、农民工支付条例、未付人工费明细表、仿古建筑工程施工合同一份、***与原告的《工程施工内部承包经营协议》一份、证明两份。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院依法予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年9月3日，被告兴沂房地产公司和被告兴沂建设公司签订建设工程施工合同，被告兴沂房地产公司将沂水兴沂?御府建设项目发包给被告兴沂建设公司，工程建筑面积约57535.49平方米，为工程总承包，工期180天，计划开工日期2019年9月3日，计划竣工日期2020年3月1日，为总价合同117000000元，被告兴沂房地产公司自认已向被告兴沂建设公司支付工程款80306705元，对于涉案工程，被告兴沂房地产公司尚欠被告兴沂建设公司多少，被告兴沂房地产公司称无法明确。 2019年9月4日，原告**公司作为乙方，被告兴沂建设公司作为甲方，双方就沂水兴沂?御府建设项目施工及有关事项签订了《协议书》一份，约定：一、工程概况1、工程名称：兴沂?御府建设项目；2、工程地点：雪山河路以北崇安路以西；3、工程内容：图纸及施工做法要求的全部内容；4、工程承包范围：多层1#、6#、别墅2#、3#、5#、9#、10#、地下车库(A区)、人防地下车库、2#物业、门楼、土建及装饰。二、合同工期1、工期总日历天数：180天，从合同签订之日起算。因乙方原因造成的工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：乙方每拖延一天竣工交付使用本工程，乙方按工程总价款千分之五付给甲方违约金。合同约定的期限内没有竣工，且在甲方催告的合理期限内仍未竣工的，乙方将承担一切损失。同时甲方有权单方面解除合同，并保留进一步索赔的权利。2、施工期间发生不可抗力自然灾害及停水、停电，造成工期延误时，乙方必须提供建设方签证的可顺延工期证明。三、质量标准1、严格执行甲方的工程施工、安全、质量管理规定及甲方施工部制定的该工程施工质量措施和专项方案。2、工程质量符合现行国家有关工程施工验收规范和标准的要求(合格)标准，工程如达不到合格验收标准，所有损失由乙方承担。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价(含税)33859796.30元，大写叁仟叁佰捌拾伍万玖仟柒佰玖拾***角整。(发票为9%增值税专用发票)2、合同价格形式：总价合同。五、承包方式：包工包料。六、材料要求……3、建设方对材料有指定和要求的，执行建设方的规定。……七、工程结算方式工程施工过程中出现的变更，根据甲方签证资料据实结算，措施费合同总价一次性包干，不因任何变更而调整，材料价格不调整。八、合同双方的权利和义务中的2、乙方必须使用甲方设备部的机械设备及架管、扣件，若发现乙方私自租赁使用外部机械设备，甲方收取工程总造价2%的违约金。九、约定了工程竣工资料整理交付，十、工程款拨付及结算1、工程的拨款乙方凭正规发票到甲方财务部办理。2、工程进度款支付：基础筏板完成拨付签约合同价的15%，正负零完成拨付签约合同价的15%，二层完成拨付签约合同价的10%，主体封顶后拨付签约合同价的10%，竣工交付后拨付签约合同价15%，剩余部分除扣留5%的质量保证金外两年分四次付清，质量保证金在保修期满后无息返还。3、乙方提供的所有发票必须真实、合法。如果以后税务查账因提供发票及费用支出有问题，一切责任由乙方承担。4、工程竣工后，乙方在30日内将全部发票提供到甲方财务部，并及时联系甲方造价部搞工程决算。30天内乙方未提供全部发票的项目，视为放弃提供发票，剩余工程款将按25%计算企业所得税，并从剩余款中一次扣除。5、为确保乙方及时发放工人工资，甲方从工程款中提取工程造价的2%作为及时发放工人工资的履行保证金，若甲方发现乙方工人工资不及时发放，甲方有权扣除该保证金。若不出现上述情况，甲方在工程竣工2年后无息返还保证金。6、乙方材料款及租赁费不及时支付造成纠纷，乙方应立即付清并承担本数额20%的违约金。……原告**公司和被告兴沂建设公司分别在该合同上加盖公章及法定代表人印章。 合同签订后，原告**公司进行了施工，2021年4月15日涉案工程进行了竣工验收，经验收合格，竣工日期为2021年4月15日。原告**公司完工后要求被告支付约定的工程价款及其主张的在施工过程中按照被告要求变更的工程量的工程款，被告不予认可，一直未付，为此原告诉至法院。 对于变更的工程量，2022年4月，原告**公司向被告兴沂建设公司出具了《兴沂御府工程变更确认函》，列明了39条变更事项，主张工程造价为3312071.62元，庭审中原告**公司又主张涉案项目别墅屋面工程属于变更增加内容，主张工程造价为837662.57元，被告对此不予认可。原告在案件审理过程中向本院申请委托有资质的评估机构对其在涉案兴沂御府项目施工中变更项工程量及变更项工程量总价款进行审计评估，本院依法委托***项目管理有限公司（以下简称***公司）进行了评估，***公司出具了***工字23011201号工程造价鉴定报告，评估过程中，对于原告**公司提出的39条变更事项，被告兴沂建设公司认可了31条，25、26、27、29、33、34、35、39条共8条在2022年11月29日***公司进行现场踏勘时原被告达成一致意见并在踏勘记录中签字确认，该38条的造价，经***公司鉴定为607144.95元。对于原告**公司主张的降水问题，1#、2#、3#、5#、6#、9#、10#及部分车库、人防(A--U/3--76轴)水位高于基础垫层底口，为了满足设计要求及被告兴沂建设公司工期要求，根据兴沂建设公司要求原告采用深井井点降水方式对地下水位进行了降排工程量如下：①中800mm降水井(18口，每口井配备1台1.5KW泥浆泵，降水**在主楼建筑标高负9.6米，**3米。铺设基坑周围排水管直径400mm波纹管265米。降水持续时间为自2019年9月16日开始至2019年12月19日停止，共计1710个台日。②1#楼东南角一台50**直径100mm泥浆泵从2019年9月16日开始降水至2021年8月25日止，共计540个台日。被告兴沂建设公司承认原告**公司在现场实施了降水工作，但对**公司提报的降水工程量及金额存在疑问。***公司认为持续数月的降水工作，抽水泵不会不间断的工作，实际施工情况下，应考虑一定的抽水泵台班利用系数，***公司建议在**公司所降水台班数量的基础上乘以0.4的台班利用系数，作为降水费用的评估鉴定造价，对于该降水费用，***公司的鉴定意见为397528.14元。对于原告**公司所主张的别墅屋面工程，***公司进行了单独列项，其鉴定计算造价为386948.37元，由法庭进一步质证后确定是否属于合同价款之外增加的造价。原告**公司花费评估费88000元。 被告兴沂建设公司认为原告**公司未按照合同约定进行施工，存在未施工的工程项，被告兴沂建设公司列举了14条原告未施工项，工程造价为2145279.04元，原告**公司对此不予认可，被告兴沂建设公司向本院申请委托有资质的评估公司对原告未施工的工程项目、工程量进行鉴定，并依据图纸及施工做法要求的全部内容对未施工工程项目进行价值评估，本院一并委托***公司进行了评估，***公司出具了***工字23011202号工程造价鉴定报告，针对被告兴沂建设公司提出的14条未施工内容，在2022年11月29日现场踏勘时逐条进行了落实，形成踏勘记录并经双方共同签字认可。按照踏勘记录，***公司经审核，原告**公司在涉案兴沂御府项目未施工的工程项目及工程量鉴定造价为1545273.48元。被告兴沂建设公司花费评估费156000元。 另查明，2019年11月6日，被告兴沂建设公司为原告出具了23900元的租赁费收据，2019年11月11日为原告出具了13048元的电费收据，2019年11月11日为原告出具了40000元的实验费收据，以上共计76948元，由被告兴沂建设公司在应付工程款中扣除。2019年11月11日被告兴沂建设公司向原告**公司支付工程款4501010元，以上共计4577958元，与原告于2019年11月11日为被告兴沂建设公司出具的4577958元的收据金额一致。2019年11月18日，被告兴沂建设公司向原告支付工程款1500000元。 2019年12月5日，被告兴沂建设公司为原告出具了41000元的工程资料费收据，700000元的农民工工资保证金收据，被告兴沂建设公司于当天向原告支付了工程款3321042元，以上共计4062042元。与当天原告向被告兴沂建设公司出具的两张收据（492042元和3570000元）之和金额一致。 2019年12月30日，被告兴沂建设公司向原告出具了64500元的租赁费收据，2020年1月2日原告向被告兴沂建设公司出具了1830000元的收据，2020年1月8日，被告兴沂建设公司向原告支付了1765500元的工程款，该款加上被告应从工程款中扣除的64500元，共计1830000元，与原告出具的收据金额一致。2020年1月，被告兴沂建设公司为原告代发农民工工资1550000元，2020年1月2日，原告为被告兴沂建设公司出具了1550000元的收据。 2019年10月29日至2020年3月11日原告应支付的电费为53004元，原告应承担的广告幕布换布费为40元，***为450元，2020年3月30日，被告兴沂建设公司受原告委托向案外人***代付工程款49396元。另，被告兴沂建设公司为原告垫付农民工工资1258500元。2020年3月30日，被告兴沂建设公司向原告支付了2018610元的工程款，以上共计3380000元，与2020年3月10日原告为被告兴沂建设公司出具的3380000元的收据金额一致。 2020年8月4日，被告兴沂建设公司向原告出具了140200元的租赁费收据。2020年8月7日，被告兴沂建设公司向原告出具了保险费48408元、电费77045元、幕布等分摊3521.42元的收据。当天被告兴沂建设公司为原告出具了251800元的土建摘除收据。2020年8月，被告兴沂建设公司为原告代发农民工工资779654元，2020年8月17日，被告兴沂建设公司向原告支付工程款593576.58元。2020年7月，被告兴沂建设公司为原告垫付2020年6月15日至7月28日的零工清理卫生费6595元。原告在施工过程中因违规操作被罚款131700元，以上共计2032500元，因按时、按标准施工被被告兴沂建设公司奖励2500元，折抵后为2030000元。与2020年8月7日原告为被告出具的2030000元的工程款收据金额一致。庭审中被告兴沂建设公司自认幕布等分摊3521.42元由其承担。 2020年9月30日被告兴沂建设公司向原告支付工程款1000000元，2021年1月27日，被告兴沂建设公司用位于沂水县××小区××房屋折抵应向原告支付的工程款2006705元，2022年1月30日，被告***用其个人账户为原告代发农民工工资950725.22元。 另查明，原告于2020年1月4日向被告兴沂建设公司出具***，保证不隐瞒施工人员信息，不拖欠工资。若因拖欠施工人员工资而出现监管系统预警成上访事件，被告兴沂建设公司有权从其工程款中双倍扣除。 另查明，2022年10月13日，原告工作人员**与被告兴沂建设公司工作人员***的通话录音显示，原告因***虚开工作量，套取资金一事，其需查账，故通知被告兴沂建设公司涉案工程的所有人工费自该日起不得再支付。 另查明，2023年1月19日、20日，被告兴沂建设公司为原告垫付尚欠的人工费209000元，其中付给**13000元、***10000元，对此原告予以认可。付给田家方的10000元，***的10000元，***的1500元，***的10000元，***的100000元，***的1500元，***的2000元，***的1000元，**的20000元，***的30000元，原告不予认可由被告兴沂建设公司垫付。至今，原告尚有人工费未付清。 另查明，2019年11月7日，原告又将涉案工程中的1#、2#、6#楼及车库分包给案外人***施工，***认可田家方、***、***、***、***、***、**在1#、2#、6#楼及车库进行了施工。原告代工**出示书面证明一份，证明***、***、***为兴沂御府***项目部工作人员。 另查明，2020年3月，被告兴沂房地产公司与苏州太湖古典园林建筑有限公司签订《兴沂?御府项目仿古建筑工程施工合同》，被告兴沂房地产公司将兴沂御府项目项目古建工程图纸范围内的古建屋面施工（不含基层）、仿石及石材供应安装等发包给苏州太湖古典园林建筑有限公司，工程内容包含：1、屋面瓦部分；2、预制仿石供应安装；3、石材供应安装等。 另查明，在临沂旭光商砼工程有限公司与原告的买卖合同纠纷一案的执行案件中，本院于2021年6月18日作出（2021）鲁1323执1564号之一执行裁定书，将原告在被告兴沂建设公司的工程款5000000元予以扣留。未经本院许可，不得支付给原告。 另查明，被告兴沂建设公司的法定代表人为***，股东有4人，***持股1.62%，***持股1.295%，***持股0.96%，***持股96.115%。被告兴沂房地产公司的法定代表人为***，股东有5人及1公司，***持股1.27%，***持股6.33%，***持股1.57%，***持股55.17%，***持股1.2%，兴沂建设公司持股34.46%。两公司的住所地均为沂水县××路××号兴沂大厦。 另查明，原告于2022年7月11日向本院申请财产保全，本院于当日作出（2022）鲁1323民初3131号民事裁定书，将被告兴沂建设公司、兴沂房地产公司名下的银行存款18000000元或价值相同的其他财产予以查封、冻结，保全费5000元。 本院认为，对于原告与被告兴沂建设公司于2019年9月4日签订的涉案工程的协议书的效力问题，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第三款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”本案中，被告兴沂建设公司作为沂水兴沂?御府建设项目的总承包人，将其承包的涉案多层1#、6#、别墅2#、3#、5#、9#、10#、地下车库(A区)、人防地下车库、2#物业、门楼、土建及装饰分包给原告，违反了法律关于建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成的强制性规定，故原告与被告兴沂建设公司于2019年9月4日签订的涉案工程的协议书无效。 《中华人民共和国民法典》第七百九十二条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，合同价格形式为总价合同，签约合同价款为33859796.3元，原告与被告兴沂建设公司约定工程施工过程中出现的变更，根据甲方签证资料据实结算。原告主张的施工过程中的39条变更项，原告与被告兴沂建设公司除对降水费用问题存在争议外，其他38条达成一致意见，***公司根据双方签字认可的施工内容，对该38条进行了造价鉴定，鉴定意见为607144.95元。对降水费用***公司单独出具了鉴定意见，为397528.14元。对于该降水费用是否包含在合同总价中，本院认为，被告认可降水属于地基工程，而原告负责垫层以上的施工，因电梯井被告兴沂建设公司已签证由原告施工，涉案降水费用为电梯井降水费用，故该降水费用并不包含在合同总价内，属于原告增加的工程量。对于降水的费用，因被告认可原告进行了降水施工属实，但认为原告主张的及***公司鉴定的降水费用过高，主张原告将水抽到被告兴沂建设公司的排水沟，由其花费进行的降水，原告不予认可，被告兴沂建设公司未提供证据证实，故对***公司在**公司所主张的降水台班数量的基础上乘以0.4的台班利用系数计算降水费用的建议，本院予以采纳，对其评出的降水费用397528.14元本院予以采信。 对于原告主张的其施工的别墅屋面工程是否属于合同价款之外增加的工程量，被告兴沂建设公司提交的涉案工程的《兴沂御府别墅（2#、3#、5#、7#、8#、9#、10#）说明》第十一项、甩项项目（此部分由甲方另行安排施工）中载明：一层带院院墙部分所有内容、**对讲门、进户门、用户内门、隔热断桥窗、外墙保温、外墙干挂石材及粉刷、采光天窗及百叶、室外散水、坡道、台阶、屋面及立面二次装饰造型、屋面挂瓦。原告与被告对“屋面及立面二次装饰造型”的理解产生分歧，原告认为屋面施工和立面的二次装饰造型均为甩项项目，被告认为甩项的仅是“屋面及立面”的二次装饰造型，屋面施工并未甩项，本院认为，首先，对于格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，如像原告所述，结合上下文内容，通常的表述应为屋面、立面二次装饰造型，屋面挂瓦应紧跟屋面之后，而不是在二次装饰造型之后；其次被告兴沂建设公司提交的说明中详细列明了屋面做法，如该项甩项，则没有必要列明屋面做法，如果屋面甩项，但被告兴沂建设公司又要求原告进行施工，原告应当对此承担举证责任，但原告未能举证证实；另外，从被告兴沂房地产公司与苏州太湖古典园林建筑有限公司签订的合同来看，虽然约定的为古建屋面施工（不含基层），但根据合同内容及具体的合同清单来看，苏州太湖古典园林建筑有限公司承包的仅为原告所述的屋面分部工程中的瓦面及细部构造的施工，合同中所述的不含基层，该基层并非原告所述的屋面分部工程中的基层，还包括保温和防水，故被告并未将别墅屋面施工承包给他人，综上所述，对于原告主张的别墅屋面属于甩项，原告对其进行施工属于合同价款之外增加的工程量，被告应向原告支付别墅屋面工程价款837662.57元，本院不予支持，依法应当驳回。 对于被告兴沂建设公司主张的已付款项，原告在其补充证据二中认可了18436822.8元，在其补充证据三对机械租赁费23900元、电费13048元、试验费40000元不予认可，该款项由被告兴沂建设公司从应付工程款中扣除，被告兴沂建设公司已为原告出具收据，原告为被告兴沂建设公司出具的4577958元的收据中包括该款。对机械租赁费64500元、被告兴沂建设公司已为原告出具收据，该款包含在原告为被告兴沂建设公司出具的3380000元的收据中；对电费53004元，该款包含在原告为被告兴沂建设公司出具的3380000元的收据中；对保险费48408元、电费77045元、幕布分摊3521.42元、租赁费140200元，被告兴沂建设公司已为原告出具收据，上述款项连同卫生费6595元、罚款129200元（抵扣2500元后）包含在原告为被告兴沂建设公司出具的2030000元的收据中，原告向被告兴沂建设公司出具上述收据视为对上述费用的认可，故对原告不认可上述费用，本院不予支持。加上原告认可的七项，补充证据三中以上共计3498807.42元。18436822.8元加上3498807.42元为21935630.22元，加上土建摘除251800元正好为原告在第一次庭审中认可的已付工程款22187430.22元。故原告补充证据三中的款项及罚款129200元应当已从应付款项中扣除。 对被告兴沂建设公司主张的租赁费3532.77元、喷绘疫情广告费2387.7元、零工费（***）53139元、卫生清洁费13000元，其仅提供了其自行记账的明细，原告对此不予认可；对被告兴沂建设公司主张的全瓷地石费82545元，原告不予认可，其未提供其他证据予以佐证；对于罚款15000元，原告不予认可，被告兴沂建设公司未提供证据证实已将处罚决定送达原告，应承担举证不能的不利后果，且对上述款项被告兴沂建设公司并未提出反诉，本院不予支持，被告兴沂建设公司可待证据充分后，另行主张权利。 对于被告兴沂建设公司主张的违约金，因其与原告签订的涉案协议书无效，协议书中的违约条款无效，被告兴沂建设公司未举证证明其因原告违约造成的损失，本院不予支持，且被告兴沂建设公司对此并未提出反诉，如果原告存在违约情形，被告兴沂建设公司可待证据充分后，另行主张权利。 对原告向被告兴沂建设公司支付的700000元农民工保证金，因关于农民工保证金的约定属于结算条款，原告尚有人工费未付清，对原告要求返还的主张本院不予支持。 对于原告花费的评估费88000元，按照本院支持比例，应由被告负担(607144.95元+397528.14元)/（3312071.62元+837662.57元）*88000元，为21305元。对于被告兴沂建设公司花费的评估费156000元，按照本院支持比例，应由原告负担（1545273.48元/2145279.04元）*156000元，为112369元，相互折抵后，原告应向被告兴沂建设公司支付91064元，该款在涉案工程折价款中予以扣除。 对于2023年1月19日、20日被告兴沂建设公司垫付的人工费209000元，本院认为，《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款规定：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。第三十一条规定：工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。第三十五条规定：建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。本案中，按照该条例，被告兴沂建设公司应为原告代发人工费，原告拖欠的，被告兴沂建设公司应先行清偿。因原告曾为被告兴沂建设公司出具过***，若因原告拖欠施工人员工资造成上访事件，其有权从工程款中扣除，被告兴沂建设公司代付该209000元符合该约定。原告以2022年10月曾电话告知过被告兴沂建设公司暂停支付为由认为被告兴沂建设公司不应代付该209000元，实际是对上述***的返悔，且原告因***一人事件，要求被告兴沂建设公司暂停支付涉案工程所有人工费，违背了诚实信用原则。因被告兴沂建设公司代付的209000元人工费为涉案工程的人工费属实，该费用应当从应付给原告的工程折价款中扣除。 对于质保金被告兴沂建设公司是否应当返还，本院认为，原告与被告兴沂建设公司约定质保金在保修期满后无息返还，该约定属于结算条款，不因双方签订的协议书无效而无效，但原告与被告兴沂建设公司约定的质量保修期条款部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长不超过2年。且该条款因协议书无效而无效，故质保金的返还期限应当参照《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期的规定，从工程竣工验收之日起不超过两年，因涉案工程于2021年4月15日竣工验收合格，至今已超过两年，故质保金被告兴沂建设公司应当返还，对被告兴沂建设公司主张的质保金1650000元应当予以扣除的主张，本院不予支持，依法应当驳回。 对于保全保险费，原告要求被告兴沂建设公司承担，无事实和法律依据，本院不予支持，依法应当驳回。 对于被告兴沂建设公司主张的4552658.76元，因被告兴沂建设公司并未举证证实其全部实际支付，原告不认可该部分款项由其预先扣除，其也未提供证实，故对其主张，本院不予支持，依法应当驳回。 对于（2021）鲁1323执1564号之一执行裁定书中要求的被告兴沂建设公司不得支付给原告5000000元，与本案认定的被告兴沂建设公司应向原告支付的款项不相矛盾，被告兴沂建设公司可在本案判决履行过程中按照该执行裁定书协助该执行案件执行。 综上所述，涉案工程的折价补偿款应为：合同总价33859796.3元+38项变更项工程折价款607144.95元+降水费用397528.14元-未施工工程折价款1545273.48元（含土建摘除251800元）为33319195.91元。扣除原告补充证据二中的18436822.8元，补充证据三中（扣除被告兴沂建设公司自认承担的幕布分摊3521.42元）的及罚款129200元共3495286.42元，为11387086.69元，扣除农民工保证金700000元后为10687086.69元，扣除原告应当向被告支付的评估费91064元后为10596022.69元，扣除原告2023年1月代付的人工费209000元后为10387022.69元。 对原告主张的利息，因原告和被告兴沂建设公司并未约定利息，可按同期贷款市场报价利率计算，因涉案工程于2021年4月15日竣工交付，故对原告主张的自2021年4月15日起计算利息本院依法予以支持，可以10387022.69元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，由被告兴沂建设公司支付。 对于被告兴沂房地产公司是否应当对涉案工程承担付款义务，本院认为，原告为涉案工程的实际施工人，被告兴沂建设公司将涉案工程违法分包给原告，被告兴沂房地产公司应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。对于欠付工程价款，被告兴沂房地产公司自认整个沂水兴沂御府建设项目未付工程款为36693295元，但涉案工程被告兴沂房地产公司未付的款项其称在拨款时无法区分，没法明确，本院认为，被告兴沂建设公司系被告兴沂房地产的股东之一，两公司的控股股东均为***，两公司的其他股东存在混同，住所地相同，财务混同，通过***向农民工支付涉案工程的人工费，业务上存在两公司之间进行交易，由被告兴沂房地产公司获益，被告兴沂建设公司尚有应收账款未收回，故两公司为关联公司，两公司存在人格混同，被告兴沂房地产公司应当对被告兴沂建设公司的债务承担连带责任。原告撤回对被告***的起诉系对其权利的自行处分，本院依法予以准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第五十二条、《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十二条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、参照《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十一条、第三十五条，《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四十三条的规定，判决如下： 一、被告山东兴沂建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东**建设工程有限公司工程折价补偿款10387022.69元及利息（以10387022.69元为基数，自2021年4月15日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、被告沂水兴沂房地产开发有限责任公司对上述判决第一项确定的给付内容承担连带责任； 三、驳回原告山东**建设工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费116702元，由山东**建设工程有限公司负担40064元，由被告山东兴沂建设集团有限公司、沂水兴沂房地产开发有限责任公司负担76638元；保全费5000元，由被告山东兴沂建设集团有限公司、沂水兴沂房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省临沂市中级人民法院在线提交上诉状。 审　判　长　靳　倩 人民陪审员　刘　烨 人民陪审员　刘　好 二〇二三年五月五日 书　记　员　***