某某、台州巡航管道工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终2015号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年5月27日出生，汉族，住三门县。

委托诉讼代理人：胡善方，浙江腾升律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：台州巡航管道工程有限公司，住所地：天台县城关雁溪东路**。

法定代表人：陈爱华，总经理。

委托诉讼代理人：柳方省，浙江瑞云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林咸团，浙江瑞云律师事务所实习律师。

原审被告：浙江春禾生态建设有限公司，，住所地：台州市椒江区章安街道沿江西路**

法定代表人：苏晓波，经理。

上诉人***因与被上诉人台州巡航管道工程有限公司、原审被告浙江春禾生态建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2018）浙1022民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销三门县人民法院（2018）浙1022民初2205号民事判决，依法改判上诉人不偿付被上诉人工程款109600元。事实和理由：一、被上诉人起诉已超过诉讼时效。根据双方订立的《非开挖钻岩协议》第五条约定，双方工程款结算时间应是被上诉人完工时间即2013年9月10日。被上诉人在2013年9月10日至起诉期间从未主张过结算、要款权利，在原审中被上诉人也无证据证明在此期间主张过权利。二、本案中有二点事实可以确定：一是被上诉人钻孔未达内径40厘米；二是被上诉人钻孔开挖左偏。被上诉人未开挖钻出双方约定的40厘米内径，按约不支付工程款。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，支持被上诉人的工程款请求，于法于约无据。三、被上诉人开挖的口径不到35厘米且偏位致水库坝体左侧偏位4米，造成上诉人工程量大幅增加，主要有四处：一是需要重新围堰；二是左偏后需要对左侧道路改道；三是偏位后造成水洞上方江溪石方量增加；四是偏位造成部分山体需开挖。上诉人要求上诉人扩孔和对偏位造成增加工程量自行出资修复，被上诉人当时讲款不要、人跑掉。

台州巡航管道工程有限公司答辩称，一、根据一审认定和法律规定，工程是2017年9月份竣工验收，我方起诉是2018年，没有超过诉讼时效。二、我方也认可双方订立的合同是无效的，根据最高人民法院的相关规定，工程已经竣工验收且工程量经依法鉴定，结算依据是正确的。三、上诉人认为被上诉人洞打歪了造成上诉人损失，没有法律和事实依据，根据相关证据，涉案工程是合格的。请求驳回上诉，维持原判。

台州巡航管道工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告***立即支付工程款135520元及逾期利息，利息自起诉之日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。2、被告浙江春禾生态建设有限公司对上述款项承担连带付款责任。诉讼过程中，原告将诉讼请求第1项变更为：判决被告***立即支付工程款109600元及逾期利息，利息自起诉之日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。

一审法院认定事实：三门县海游镇龙皇殷水库除险加固工程由台州市正禹建设有限公司承包施工。2013年8月10日，被告***与原告台州巡航管道工程有限公司签订一份非开挖钻岩协议，协议载明：被告***将三门县海游镇龙皇殷水库除险加固工程的输水隧洞非开挖项目委托给原告台州巡航管道工程有限公司施工；承包方式及内容为以清工形式承包隧洞钻孔修复，最终回扩规格为40厘米内径；每米成孔价为2880元；签订协议后（设备进场后）预付20000元，余额完工后一次性付清全部工程款。同时，原告与被告***就合同履行的其他事项进行了约定。协议签订后，被告***支付了预付款20000元。后台州市正禹建设有限公司三门县海游镇龙皇殷水库除险加固工程项目部出具了三门县海游镇龙皇殷水库除险加固工程输水隧道工程量证明，证明输水隧洞的实际开挖工程量为54米。经原告申请，该院委托浙江律人工造价咨询有限公司对涉案工程原告实际施工的输水洞钻孔直径35厘米的工程量和每米成孔价格进行司法鉴定。2019年3月12日，浙江律人工造价咨询有限公司做出工程造价咨询报告书一份，认为案涉工程由原告台州巡航管道工程有限公司实际施工完成的输水隧洞转孔直径35厘米鉴定工程量为54米，每米成孔价格为2500元。另查明，三门县海游镇龙皇殷水库除险加固工程输水隧洞在初步设计及实际完工验收中的断面直径均为35厘米；2017年3月10日，台州市正禹建设有限公司将公司名称变更为浙江春禾生态建设有限公司；2017年9月21日，三门县海游镇龙皇殷水库除险加固工程通过竣工验收。

一审法院认为，根据三门县海游镇龙皇殷水库除险加固工程单位工程完工验收鉴定书、被告浙江春禾生态建设有限公司出具的工程量证明和原告、被告***在庭审中的陈述，可以认定被告浙江春禾生态建设有限公司将承包的案涉工程非法转包给被告***施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。依据上述法律规定，原告与被告***为此签订的非开挖转岩协议无效，因案涉工程已经竣工验收合格，双方之间的工程款应参照上述协议的约定进行结算。由此，被告***虽然主张原告台州巡航管道工程有限公司实际施工完成的输水隧洞钻孔直径为35厘米，而非协议约定的40厘米，应不予支付工程款，但案涉工程输水隧洞在初步设计时的钻孔直径即为35厘米，且原告施工的输水隧洞工程已通过竣工验收，被告***未提交其他证据证明协议约定输水隧洞转孔直径为40厘米的必要性，因此该院对被告***的上述主张不予采信。根据工程造价咨询报告书中实际施工完成的输水隧洞钻孔直径35厘米的鉴定工程量和每米成孔价格，原告要求被告***按照每米成孔价2400元*54米支付工程款及利息损失（利息损失按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率从2018年5月23日起计算至款项之日止）未超过合理范围，该院予以支持。被告浙江春禾生态建设有限公司作为非法转包单位，其应对被告***所欠原告的工程款及利息承担连带责任。关于诉讼时效问题，本案中，根据原告与被告***签订的协议，双方约定“余额完工后一次性付清全部工程款”。根据案涉工程竣工验收鉴定书，案涉工程竣工验收时间为2017年9月22日，从该日开始计算诉讼时效，该院于2018年5月23日收到原告诉状，未超过法律规定的诉讼时效，故对被告***关于超过诉讼时效的主张，该院不予采信。关于被告***主张的因原告钻孔偏位造成的损失问题，被告***在本案中未提起反诉，也未提供相应的证据证明，故其可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内支付给原告台州巡航管道工程有限公司工程款109600元，该款的利息损失按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率从2018年5月23日起至本判决实际履行完毕之日止一并计付。二、被告浙江春禾生态建设有限公司对上述款项承担连带责任。如果二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2492元，鉴定费5000元，由被告***、浙江春禾生态建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院查明事实与一审认定一致。

本院认为，（一）关于诉讼时效，上诉人认为依据双方《非开挖钻岩协议》中“余额完工后一次性付清全部工程款”的约定，应当从完工之日起算。但在上述协议无效的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人只有在涉案工程经竣工验收合格后才能请求支付工程款，结合涉案工程于2017年9月21日通过竣工验收的事实，一审认定被上诉人起诉未超诉讼时效并无不当，本院亦予认同。（二）关于涉案工程款是否应当支付，一审综合涉案合同无效、竣工验收合格及涉案工程量经依法鉴定等因素，所作分析认定合法有据且阐述充分，故本院不再赘述。上诉人拒绝支付涉案工程款于法无据，本院不予采信。另，对于上诉人主张钻孔不符合约定导致的损失问题，一审已依法释明可另行主张，故本案中未作处理并不影响上诉人的权利救济。综上，***的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2492元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　龙

审 判 员　　戴莹莹

审 判 员　　张妙君

二〇一九年九月二十九日

代书记员　　王煜涵