某某、某某建设用地使用权转让合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤20民终2102号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1976年11月12日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。

委托诉讼代理人:苏慧，广东雅商律师事务所律师。

委托诉讼代理人:黄敢，广东雅商律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1955年5月13日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：黄嘉焯，广东保信师事务所律师。

委托诉讼代理人：冼洪枝，广东保信师事务所律师。

上诉人***因与上诉人***建设用地使用权转让合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初12198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、***与***于2015年2月12日签订有效的《土地使用权转让合同》（以下简称转让合同）。后中山市国土局发布的《关于促进闲置土地处置的实施意见》（以下简称《意见》），根据该《意见》相关规定，2015年3月31日之前以***名义提交闲置土地处置方案并签订补充协议可以过户。但***未按合同约定及《意见》要求的期限将闲置土地处置方案递交政府有关部门，导致涉案土地不能过户。涉案土地不能过户不是国家政策调整而是***根本违约导致,一审法院回避***根本违约这一关键事实。转让合同第二条第一款第三项约定，如果因为国家政策调整导致该不能按“转让土地使用权（空地）的交易方式”交易的，甲乙双方同意按“转让房产的交易方式”交易，但本案按“转让房产的交易方式”的前提未成就，且该约定违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条的强制性规定，是无效的，双方实际上也没有采用该方式。在空地转让不能实现后，双方协商以***名义的报建代建工程，以代建工程方式实现交易，并在2017年3月初形成最终版本的补充协议，故***与***共同办理报建手续。一审法院忽视上述后续协商事实，想当然认定双方以“转让房产的交易方式”履行合同，并以共同报建行为推定***认可***处理土地闲置问题的行为，这是对***真实意思的错误解读。***诚实守信，在***无理发函要求解除合同后，在交易风险非常大的情况下，仍然筹集资金向***账户一次性付款以实现交易，***在本案中不存在违约行为，一审法院认为***构成违约没有事实和法律依据。***违约却在坐收土地价格上涨及***支付的报建费、工程设计费、定金和土地占有使用费等收益，***作为守约方，不但土地交易落空，还遭受巨额财产损失，一审法院判决明显不公。

针对***提起的上诉，***辩称，双方签订涉案合同时预判到合同约定的空地过户交易方式有可能不能实现，故特意设定了转让房产进行交易的第二种履约方式。2014年10月29日中山市国土资源局发出《通知》：从该日起禁止空地过户。后双方协商转而采取第二种交易方式。在此过程中***并未违约。***诉请将涉案土地以空地过户的方式过户至其名下客观是不能执行的。根据《闲置土地处置办法》及《中山市闲置土地处理实施办法》的规定，必须以土地产权人***为主体处理涉案土地闲置问题、签订《土地出让合同补充协议》以及缴纳闲置费，故客观上合同约定的“以***为闲置土地处置方案的主体”不能实现。《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》【粤高法[2017]199号】第十一条规定：“《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项并非效力性强制性规定，当事人以建设用地使用权转让未达到该项规定条件为由，主张转让合同无效的，不予支持。”故***主张涉案合同约定的第二种交易方式无效缺乏法律依据。***主张的所谓“第三种交易方式”实质上就是双方约定的第二种方式。在履行第二种交易方式过程中，***已作出巨大让步和配合，包括垫付本应由***承担的巨额项目建设保证金、在未收到土地转让余款的情况下以向规划局申请建设用地规划许可证、建设用地规划条件审批等。***利用其可随时支付转让余款的优势地位及***尽快收款的心理，借机与***商讨签订补充协议，这仅是***谋求利益最大化的过程，而非协商所谓“第三种交易方式”的过程。按第二种交易方式履约，***事实上能把控所有步骤，确保房产建好后随涉案土地一并过户至其名下。***主张双方一致同意采取所谓“第三种交易方式”缺乏事实依据。鉴于双方当事人至今未达成任何补充协议，应继续沿用涉案合同既定条款处理已产生的纠纷。

***上诉请求：1.依法维持一审判决第一、二、三、五项；2.依法撤销一审判决第四、六项；3.依法改判***向***支付土地占用费【计算方式：按照每月37552.95元（即4.5元/m2*8345.1m2）的标准，自2017年4月7日起计至上述土地使用权实际归还之日止】。事实和理由：一审法院关于合同履行的部分认定内容有误，且要求***按2元/平方米的标准支付土地占用费过低。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的”；第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部使用权出让金，并取得土地使用权书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成，还应当持有房屋所有权证书。”中山市国土资源局于2014年10月29日起停止办理不符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定的土地使用权转让业务。中山市国土资源局于2014年12月12日发布的《关于明确土地使用权转让若干事项的通知》（中土函[2014]2007）第二条规定：土地使用权转让应符合以下条件：按照出让合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的25%以上。转让时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。根据以上法律法规及通知，2014年10月29日起，中山市范围内的国有土地使用权已不能直接以空地形式办理过户登记手续。合同约定的第一种交易方式根本无法履行，双方按第二种交易方式履行。根据《闲置土地处置办法》（国土资源部第53号令）第十三条规定：“市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人协商一致后，应当拟订闲置土地处置方案，报本级人民政府批准后实施”。***主张“应以其作为土地建设主体向闲置办提交土地处置方案以及以其名义签订土地出让合同补充协议”根本不能履行。***在履行第二种交易方式时尽力配合***，***也委托广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司就涉案土地地上新建项目出具建筑图纸并签订相关合同。***于2015年9月25日缴清涉案土地闲置费并消除闲置后，直至2016年12月20日乡规划局出具报建变更批复书，***没有支付转让余款，并拒绝将已获批准的证照原件交还***，更以***收回证照原件为由向公安部门报警，导致涉案合同无法继续履行，***无奈之下于2017年4月6日依法解除涉案合同。合同解除后，***拒不归返还土地构成无权占有，***有权要求***赔偿非法占有使用涉案土地的经济损失。一审法院将土地占用费的计算标准酌定为2元/平方米，明显低于***经济损失。为此***于2017年12月14日委托中山市中盈土地房地产评估与工程咨询公司对涉案土地租金价格进行评估，评估价格为4.5元/平方米（时间段：2016年1月至2017年12月）。

针对***提起的上诉，***辩称：一、***与***签订转让合同后，中山市国土局发布《意见》，2015年3月31日之前以***名义提交闲置土地处置方案并签订补充协议可以过户。但***未按合同约定及《意见》要求的期限将闲置土地处置方案递交政府有关部门，导致涉案土地不能过户。涉案土地不能过户不是国家政策调整而是***根本违约导致。根据转让合同约定，如果不能按约定的第一种空地交易的，双方同意按约定的第二种方式交易，但第二种方式交易的前提未成就，且第二种交易方式的约定违反法律强制性规定，是无效的，双方实际上也没有采用该方式。在空地转让不能实现后，双方协商以***名义的报建代建工程，以代建工程方式实现交易，并在2017年3月初形成最终版本的补充协议，故***与***共同办理报建手续。一审法院忽视上述后续协商事实，想当然认定双方以第二种交易方式履行合同，并以共同报建行为推定***认可***处理土地闲置问题的行为，这是对***真实意思的错误解读。***诚实守信，在***无理发函要求解除合同后，在交易风险非常大的情况下，仍然筹集资金向***账户一次性付款以实现交易，***在本案中不存在违约行为，一审法院认为***构成违约没有事实和法律依据。***违约却在坐收土地价格上涨及***支付的报建费、工程设计费、定金和土地占有使用费等收益，***作为守约方，不但土地交易落空，还遭受巨额财产损失。如果二审法院认为涉案合同事实上已无法继续履行，应予以解除，在此条件下***同意解除合同，但不认可***有合同解除权，合同解除时间也非2017年4月6日。合同解除，***应退回定金并承担违约责任，赔偿***损失。合同约定***收到全部土地转让款当天才将涉案土地交付***使用，涉案土地从未转移交付，***从未实际占有过涉案土地，***主张场地占用费没有事实与法律依据，其事后自行委托评估公司进行的评估结论未在一审期间提交，不能作为涉案土地占用费的计算依据。

***于2017年7月3日向一审法院提出诉讼请求：1.判令***继续履行***、***双方于2015年2月12日签订的转让合同，将位于中山市××开发区东利村的土地使用权【土地证号为：中府国用(2010）第1501**号】过户至***名下，土地价值7385400元；2.判令***向***赔偿经济损失683524.5元（进场平整土地费用292800元、报建费122350元、审图费用5383元、测绘费用2300元、工程设计费用29364元、勘察费18000元、新型墙体材料专项基金24470元、工程款66000元、工人工资保障金55057.5元、集装箱费用28000元、建围墙与装铁大门费用39800元）。

***于2017年8月28日向一审法院提出反诉请求：1.确认涉案合同已于2017年4月6日解除；2.判令***立即将位于中山市××开发区东利村土地【土地证号：中府国用（2010）第1501**】立即归还给***；3.判令涉案合同定金738000元归***所有；4.判令***支付土地占有使用费（具体计算方式：按10元/㎡/月，从2017年4月6日起计算至***将土地归还给***之日止），暂计333804元。

一审法院认定事实：***系位于中山市××开发区东利村的工业用地的权利人【土地证号：国（2010）1501**】，***系中山市思科瑞迪安全设备有限公司（以下简称思科瑞迪公司）的法定代表人，***与徐祖文系夫妻关系。2014年12月5日，中山市国土资源局作出中国土闲认字[2014]第775号闲置土地认定书，认定涉案土地为闲置土地。2015年2月12日，***（甲方、转让方）与***（乙方、受让方）签订转让合同（合同编号：20150207002），主要约定：1.甲方拟将其名下的位于中山市××开发区东利村的土地使用权转让给乙方，该土地的土地使用权面积为8345.1平方米，土地使用权类型为出让，土地使用权证为中府国用（2010）第150126号，使用权终止日期为2048年5月11日。2.转让价按590000元/亩计算，交易总金额为7385400元，乙方应于合同签订当天支付10%定金738000元。3.甲方于2015年2月13日前将乙方作为该土地的建设主体向闲置办提交闲置土地处置方案，处置方案要明确乙方需签订出让合同补充协议，乙方按补充协议约定的动工开发时间动工开发。该土地闲置原因消除，且乙方作为土地建设主体的闲置方案获得中山市政府批准后的3个工作日内，甲乙双方到中山市××开发区土地交易登记管理所办理土地交易递件手续，并领取回执，同时，乙方向甲方支付5900000元土地使用权转让款。该土地完税后，领取乙方土地使用证之前，乙方向甲方支付土地使用权转让余款747400元，已付定金冲抵土地使用权转让款。如果因为国家政策调整的原因导致该土地不能按上述“转让土地使用权（空地）的交易方式”交易的，甲乙双方同意按如下“转让房产的交易方式”交易。4.转让房产的交易方式。该土地的闲置原因消除后的3天内，乙方扣除15万/亩的过户税后向甲方支付转让余款4769400元，已付定金冲抵转让款。同时，甲方将《土地使用权证》和发票正本移交给乙方，乙方出具收条给甲方。甲方要全面配合乙方报建，不能以任何借口拒绝签字过户，否则乙方有权终止合同，造成的损失由甲方承担，赔偿金额是合同总金额的2倍。甲方收到乙方全部转让款后的3个工作日内一起到公证处办理该土地的全权委托手续，委托事项应包括由乙方全权办理该土地的报建、施工、验收、办理甲方名下的《房地产权证》以及把房地产转让给乙方。5.该土地的闲置土地问题处理以及闲置费用由甲方承担。6.甲乙双方同意，甲方收到乙方全部土地转让款的当天由甲方将该土地交付给乙方使用。7.甲方保证上述土地除了土地闲置问题外，没有其他产权纠纷和财务纠纷或其他权利限制，若发生买卖前即已存在任何纠纷或权利障碍的，概由甲方负责处理，并承担相应法律责任，由此给乙方造成经济损失的，由甲方负责赔偿。8.甲方决定中途不卖及逾期15天仍未交付土地时，作甲方违约处理，本合同即告解除，甲方应在悔约之日起七日内将所收定金及转让款退还给乙方，另赔偿乙方同等的定金作为违约金，并赔偿乙方办理该地所投入的全部费用。乙方决定中途不买及逾期15天仍未付清应缴转让款时，作乙方违约处理，本合同即告解除，乙方所交定金，甲方不予退回，已付转让款甲方在七日内退回乙方。9.闲置土地处置方案获得中山市政府批准后，乙方不按本合同履行义务的，乙方违约。如果政府部门不能撤销该处置方案，乙方除了赔偿定金外，须向甲方补齐余下的全部转让款。闲置土地处置方案获得中山市政府批准后，因为国家政策调整导致该土地不能转到乙方名下的，如果政府部门可以撤销该处置方案，该合同终止，双方互不追究责任，甲方向乙方退还全部定金和转让款；如果政府部门不能撤销该处置方案，双方同意该土地由双方共同开发，共同开发的细节由双方订立补充协议，甲方双方共同拥有土地的所有权（各占50%），乙方按合同协议的转让款（不含税）的一半付给甲方。10.在甲乙双方办理闲置及过户登记前，甲方向乙方提供上述土地规划部门出具的规划条件（含三线图），如果规划部门无法出具规划条件（含三线图）的，则合同终止，互不追究责任，乙方所付的定金甲方10个工作日内全部退回乙方（不计息）。11.如果采用“转让空地的交易方式”交易的，在本次交易过程中所发生的一切费用，包括土地闲置费、测绘费、评估费、交易费、工本费和所有税费等全部费用由甲方承担。如果采用“转让房产的交易方式”交易的，该土地的全部建设费用由乙方承担（如国家需要征收闲置费由甲方承担）。在办妥甲方名下的《房地产权证》后，将该房地产转让到乙方名下所需缴纳的税费、评估费、测量费等全部费用由乙方承担。如果采用“转让空地的交易方式”交易的，签订本合同后，因为政府的税收政策调整，转让税费不超过15万/亩的，转让税费由甲方承担；转让税费超过15万/为亩（闲置费除外），超过的部分由甲乙双方各自负责50%。如果采用“转让房产的交易方式”交易的，转让税费（减15万/亩）全部由乙方承担，甲方不承担政府税收政策调整的风险。该转让合同还对双方之间的其他权利义务作出了具体约定。***与***在庭审中确认转让合同系中间人提供的格式文本。

关于土地闲置处理问题。2015年4月8日，***取得了涉案土地的建设用地规划许可证【地字第282222015030022（补）号】、三线图。2015年7月6日，***向中山市闲置土地处理工作领导小组办公室提交《关于***闲置土地处置方案的意见》，载明：“本人位于中山市××开发区东利村的工业用地8345.1平方米【土地使用证号：中府国用（2010）第150126号】，因自身原因，导致无法建设，已造成土地闲置。现拟定《闲置土地建议方案》：1.征缴土地闲置费；2.市国土资源局与***签订补充协议，承诺在2016年6月30日前动工开发。本人现同意上述《闲置土地建议方案》，并承诺严格按照方案内容执行。”同日，中山火炬高技术产业开发区管理委员会向中山市闲置土地处理工作领导小组办公室提交《关于***闲置土地处置方案的意见》，述明：“我区位于中山市××开发区东利村***名下的工业用地8345.1平方米【土地使用证号：中府国用（2010）第150126号】，因自身原因，导致无法建设，已造成土地闲置。现拟定《闲置土地建议方案》：1.征缴土地闲置费；2.市国土资源局与***签订补充协议，承诺在2016年6月30日前动工开发。我区经与***协商，已同意上述《闲置土地建议方案》，并承诺对***按照方案内容执行进行监管。”2015年7月28日，***（甲方）与中山火炬高技术产业开发区经济发展和科技信息局（乙方）签订《交纳项目动工建设保证金协议书》（编号：A2015009），约定甲方计划启动位于中山××开发区东利村土地的开发，计划投资1500000元/亩，投资总额18776550元，确保该项目于2016年9月30日前动工，2017年9月30日前完成1500000元/亩的投资，如到期不能实现以上动工承诺，甲方自愿缴纳20000元/亩的项目建设保证金给乙方（总额250354元）。2015年9月1日，***（甲方）与中山火炬工业联合有限公司（乙方）签订《交纳项目动工建设保证金协议书》（编号：A2015009），约定甲方计划启动位于中山××开发区东利村土地的开发，计划投资1500000元/亩，投资总额18776550元，确保该项目于2016年6月30日前动工建设，2017年6月30日前完成1500000元/亩的投资，如到期不能实现以上动工承诺，甲方自愿缴纳20000元/亩的项目建设保证金给乙方（总额250354元）；如达到以上承诺，乙方将以建设工程封顶之后7个工作日内不计息退回保证金。2015年9月6日，***向中山火炬工业联合有限公司支付保证金250354元。2015年9月25日，***（乙方）与中山市国土资源局（甲方）签订《国有土地使用权出让合同补充协议》，载明本补充条款与原《出让合同》具有同等法律效力，主要约定：根据《中山市闲置土地处置实施办法》、《关于修订〈关于闲置土地处置的实施意见〉的通知》（中土函[2015]834号）、《市政府常务会议决定事项通知》（中府办会函[2015]97号）有关规定，经报请中山市人民政府批准，乙方对位于中山市××开发区东利村的国有建设用地8345.1平方米[土地使用权证编号：中府国用（2010）第150126号]进行开发建设。乙方承诺在2016年6月30日之前依照该地块原出让合同的约定动工开发建设。如乙方至2016年6月30日仍未按承诺动工开发建设的，则按下列方式处理：（一）乙方缴交增值地价，增值地价计收标准为土地出让合同重新约定的开工时间地块土地市场评估地价总额减去宗地出让时已缴交地价款；或（二）由甲方无偿收回国有建设用地使用权；或（三）按国家、省、市的有关规定处理。动工开发是指依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。同日，***支付土地闲置费415074元。

关于报建问题。2015年11月17日，中山火炬高技术产业开发区管理委员会就***的工业自动化安全控制声光报警器项目出具工业项目准入批复表，同意准入，载明项目占地面积25.09亩、建筑总面积17000平方米、首期建筑面积4200平方米、投资总额3800万元、首期投资总额3800万元。2015年11月19日，***（甲方）与思科瑞迪公司（乙方）签订《物业租赁合同》，约定甲方将位于火炬开发区东利村的自建厂房出租给乙方，租赁期为6年。后***（甲方）又与思科瑞迪公司（乙方）签订补充协议书，称双方为了办理土地转让的准入手续而签订前述《物业租赁合同》，双方之间并不存在真实租赁关系。***于2015年12月23日再次取得建设用地规划许可证（地字第271122015120006号），原建设用地规划许可证【地字第282222015030022（补）号】作废。2016年3月17日，中山市城乡规划局（以下简称城乡规划局）出具中山市建设工程规划设计方案审查意见书（业务编号：GH271242016030003），同意***位于中山××开发区东利村的工业厂房项目建设工程设计方案申请。2016年4月13日，城乡规划局出具中山市建设工程规划许可证批复书（业务编号：GH271212016030035;建设用地规划许可证编号：271122015120006），批复同意***在规划建筑红线范围内按标准的报建图纸建设1幢1层工业厂房，基地面积为2107平方米，总面积为2447平方米，用地面积8345.1平方米，结构为钢筋混凝土结构。2016年12月20日，城乡规划局出具中山市建设工程报建变更批复书（业务编号：271222016120006；原建设工程规划许可证号：GH271212016030035），同意由“钢筋混凝土”结构变更为“钢”结构。

关于转让款的支付问题。***分别于2015年2月12日、13日收取了***支付的定金538000元、200000元，合计738000元。2016年10月至12月期间，***收取了***提供的项目准入批复表、建设用地规划许可证、建设用地规划许可证批复等材料的原件。2017年3月27日，***的女儿梁雅君从***处收回前述资料。2017年5月16日，***向***账户（账号62×××83）转账支付5900000元，但因***的账户为废卡导致支付不成功。***称其账户已于2016年8月29日注销；***称系***故意注销银行账户，导致其无法支付转让款。

关于***主张的财产损失问题。2016年4月15日，***交付了城市基础设施配套费122350元。2016年8月20日，***与广东省地质建设工程勘察院签订《建设工程勘察合同（一）》，并支付土方工程费18000元。2016年11月10日，案外人徐祖文与广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司签订《建设工程设计合同（一）》，约定设计费29364元。***于2016年10月22日支付20490元。2016年10月22日，***支付审图费5383元。2017年3月，***支付测绘费2300元。***向广州市建筑置业有限公司中山分公司支付新型墙体材料专项资金24470元、工人工资保障金55057.5元、工程款66000元。***称，涉案土地进行平整后，因为工地未通水通电，所以未动工建设。

关于合同解除问题。2017年4月6日，***向***发出关于解除土地使用权转让合同的通知函，载明：双方于2015年2月12日签订的土地使用权转让合同（合同编号20150207002），约定在该土地的闲置原因消除后3日内，***应向***支付转让余款4769400元，若***决定中途不买及逾期15天仍未付清应缴纳转让款时，作***违约处理，本合同即告解除，***所交定金，***不予退回。现上述土地已经完成报建手续，但截至发函之日***仍未履行付款义务，故通知***解除双方签订的土地使用权转让合同、不予退回已缴定金、交还土地，若***怠于交还土地，则所造成的经济损失（包括土地占用费等可得利益）由***承担。2017年4月10日，***复函称，不同意解除合同，因***行使合同解除权的条件未成就；***抢走规划许可证、施工许可证等相关报建及施工材料，违约在先，并要求***履行合同，完成土地转让手续。

一审庭审中，***称双方签订转让合同时，第一种转让方式即“转让空地的交易方式”不具备履行条件，双方在合同履行过程中确认按第二种方式即“转让房产的交易方式”进行交易，***按照合同约定以***名义办理相关手续，但***拒绝支付转让款构成违约，导致合同解除。***回应称，因***未按约定的时间即2015年2月13日前提交土地闲置处理方案，导致涉案土地无法按照第一种转让方式过户，***在作出让步的情况下同意以第二种方式过户，以***的名义申请报建，报建费用由***支付，但是第二种方式过户并不合法，因此诉求按照第一种方式过户。2017年7月3日，***将***诉至一审法院，主张前述实体权利。

另查：中山市国土资源局制定的《关于闲置土地处置的实施意见》（中土函[2014]591号）中关于“闲置土地的处置方面”对因自身原因造成的未动工开发满一年的闲置土地的处置规定，由市国土资源局报经市人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。

一审法院认为，本案系建设用地使用权转让合同纠纷。***与***于2015年2月12日签订的转让合同，系双方当事人的真实意思表示，约定了以转让土地使用权（空地）的交易方式转让的价款、价款支付方式、土地交接以及违约责任等条款，该部分内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。本案的争议焦点主要有：一、转让合同应否解除的问题；二、涉案土地使用权应否返还的问题；三、***应否赔偿***的损失问题；四、***应否向***支付土地占有使用费的问题。

关于焦点一。根据转让合同的约定，***需于土地闲置原因消除后的3日内支付转让余款。虽然***并未严格按照转让合同的约定办理土地闲置问题，但是从***与***后续共同办理报建手续的行为可知，双方以实际行为认可了***处理土地闲置问题的行为。***于2015年9月25日缴纳了土地闲置费后，直至城乡规划局于2016年12月20日出具中山市建设工程报建变更批复书，***仍未支付转让余款，明显构成违约。根据转让合同关于违约责任的约定，***有权解除转让合同，并不予退还***已交的定金738000元。故一审法院确认转让合同于2017年4月6日解除。***于2016年8月29日注销账户，后又于2017年4月6日发出解除转让合同的通知函，而***于2017年5月16日向该账户支付转让款，明显滞后于账户注销时间。因此，***关于***故意注销账户造成其无法支付转让款的主张，缺乏事实依据，一审法院不予采信。

关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。***要求***返还涉案土地使用权，符合该法律规定，一审法院予以支持。另，***针对涉案土地先后进行了土地闲置处理、报建等相关手续，虽然涉案土地进行平整后并未实际开工，那么***主张以“转让土地使用权（空地）的交易方式”转让土地使用权，已事实上履行不能。本案中，***与***一致确认，根据转让合同约定的“转让土地使用权（空地）的交易方式”未实现涉案土地使用权转让的情况下，双方同意按照“转让房产的交易方式”办理涉案土地使用权转让的事宜。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”即使是按照“转让房产的交易方式”办理过户手续，又因涉案土地不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定的条件而无法过户。因此，***诉请判令***继续履行过户义务，于法无据，一审法院不予支持。

关于焦点三。如上所述，本案合同的解除系因为***的违约行为所致，现***诉请判令***继续履行过户义务并赔偿其经济损失，与法相悖，亦有失公平，故一审法院不予支持。

关于焦点四。转让合同解除后，***应将涉案土地返还给***，但是***至今未将土地返还，依法应向***支付土地占有使用费。***主张按照每月83451元（10元/㎡×8345.1㎡）标准计算土地占有使用费，标准过高，一审法院酌情调整为按照每月16690.2元（2元/㎡×8345.1㎡）的标准计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、确认***与***之间的《土地使用权转让合同》于2017年4月6日解除；三、***于判决发生法律效力之日起三十日内向***归还位于中山市××开发区东利村的土地使用权【土地证号：中府国用（2010）第1501**号】；四、***于判决发生法律效力之日起十五日内向***支付土地占有使用费（计算方式：按照每月16690.2元的标准，自2017年4月7日起计至上述土地使用权实际归还之日止）；五、***支付的定金738000元归***所有；六、驳回***的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费68282元，保全费2020元，合计70302元（***已预交），由***负担；反诉受理费7224元（***已预交），由***负担1300元、***负担5924元（该款***于判决发生法律效力之日起七日内迳付***）。

二审期间，***向本院提交如下证据：证据1.补充协议、微信聊天记录、录音及翻译文件，拟证明：由于***未按协议履行义务，导致双方未能按空地交易方式实现过户。其后双方一直协商第三种交易方式，即代建工程的方式继续履行合同，并基本达成一致。双方后续共同办理报建手续等行为均是为第三种交易方式作准备。证据2.关于促进闲置土地处置的实施意见，拟证明双方约定以第一种交易方式即空地交易方式实现过户现实可行。证据3.（2017）粤2071民初11604号判决书，拟证明***不守诚信，以同样的手法意图解除另外两块土地的使用权转让合同。该案与本案基本事实大体一致，但判决结果却大相径庭。

***对上述证据的质证意见为：证据1及证据2形成于一审之前，不属新证据。对补充协议的真实性及合法性确认，但不确认其关联性。从补充协议内容可知***不断变更转让余款的交付方式及时间，并提出单方保护其利益的不平等条款，双方未就补充协议内容达成一致意见。确认微信聊天记录及录音的真实性、关联性及合法性，但内容并非协商代建工程的第三种交易方式。所谓代建工程方式即是建好房屋后过户的合同第二种交易方式。***严格按合同约定的第二种方式履约，并无任何违约情形。对证据2的真实性、合法性及关联性均不予确认，该实施意见不适用于涉案合同。证据3与本案无关且未发生法律效力。

***向本院提交如下证据：证据1.《关于闲置土地处置实施意见[中土函（2014）591号]》，拟证明因自身原因造成闲置，闲置问题的处理主体及闲置费缴纳人均是土地使用权人***，涉案合同第一种交易方式中将***作为闲置土地处理主体不能实现。证据2.《租金价格咨询报告》,拟证明2015年2月至2015年12月期间，涉案土地的月租金单价为4元/平方米，2016年1月至2017年12月的月租金单价为4.5元/平方米的事实。证据3.2017年12月23日现场图片及对应微信记录，拟证明***及其配偶徐祖文于2017年12月23日以拦截及报警的方式阻扰***进入涉案土地。证据4.微信资料及《广东省建设工程施工合同》，拟证明在履行第二种交易方式的前提下***与广州市建筑置业有限公司签订建设工程施工合同及合同相关约定。证据5.《关于催告配合办理证照延期的重要函件》、《律师函》及送达回证，拟证明***曾多次催告***配合办理建设工程规划许可等有关证照的延期工作，但遭拒绝。证据6.2015年7月25日录音，拟证明***曾按第一种交易方式努力办理相关手续但未成功，随后双方协商按第二种交易方式履约。证据7.关于暂时处置土地使用权通知函及《关于暂时处置土地使用权通知函》的回复，拟证明***确认双方采用第二种交易方式履约并拒绝配合办理建设工程规划许可等有关证照。

***对上述证据质证意见为：确认证据1的真实性、合法性，但不确认其关联性，该意见不妨碍按合同约定的第一种交易方式履行。对上述证据2.证据3.的真实性、关联性及合法性均不予确认。租金价格是***单方评估，微信资料并非本案双方当事人之间的记录，***从未占有涉案土地，也从未阻止***进入土地。证据4中的微信并非双方当事人之间的记录，《广东省建设工程施工合同》的甲方为***、***，并非***以自身名义签订，合同约定保障***权利的内容并无不妥，该合同也与本案无关联性。对证据5关联性不予确认。证据6恰好证明***违约。对证据7的关联性不予确认。

本院对一审法院查明的关于***回应称其“在作出让步的情况下同意以第二种方式过户”相关内容不予确认，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系建设用地使用权转让合同纠纷。***与***签订的建设用地使用权转让合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。结合双方的诉讼请求，本院作如下分析：涉案合同约定了两种交易方式，第一种为空地交易方式，第二种为房产转让交易方式。双方之所以约定两种交易方式，表明双方在签订合同时不能够确定第一种转让方式能否实现合同目的。如第一种交易方式无法实现，即实施第二种方式。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：……（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”根据上述规定，当事人对土地进行一定程度的投资开发才进行转让，未进行开发的空地不能直接转让，双方约定的第一种交易方式即空地转让事实上不能履行，双方应转为第二种方式进行交易。由于涉案土地上并不存在房产，双方约定的第二种房产交易方式实际是由当事人先投资建设房产，待投资开发达到上述规定的交易条件后再办理过户手续。从双方共同办理报建手续，***向***提供项目准入批复表、建设用地规划许可证及批复材料，***支付报建费、测绘费等行为看，双方事实上也履行了第二种交易方式：以***的名义进行相关报建，由***实际投资建房。根据合同约定，如按第二种方式交易，***应在土地闲置原因消除3天内向***支付转让余款4769400元。***于2015年9月25日支付土地闲置费415074元，此时涉案土地闲置问题已经解决。此后***又将土地建设项目准入批复表、建设用地规划许可证及批复材料交给***。如***未消除土地闲置问题，其是不可能从相关行政问题取得上述资料的，故***知道也应该知道涉案土地闲置问题已消除。在此情况下，***未向***支付土地转让余款，一审法院认定***构成违约并无不当，***的相关损失应自行承担。***未按合同约定期限支付购地款，***有权解除合同并没收***已交定金，一审法院关于合同解除及定金问题的处理亦无不当，***要求继续履行合同缺乏法律依据，本院不予支持。本案没有充足证据显示***将土地交付给***，一审判决***向***归还土地及支付土地占用费缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初12198号民事判决第一项、第二项、第五项；

二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初12198号民事判决第三项、第四项、第六项；

三、驳回***的其他反诉请求。

一审案件受理费68282元，诉讼保全费2020元，合计70302元（***已预交），由***负担；反诉案件受理费7224元（***已预交），由***负担5000元，***负担2224元（***于本判决生效之日起七日内迳付***5000元，一审法院不另行收退）。二审案件受理费75778元（***已预交7496元，***已预交68282元），由***负担73554元，由***负担2224元（***于本判决生效之日起七日内迳付***5272元，本院不另行收退）。

本判决为终审判决。

审判长　　李少民

审判员　　黄岳文

审判员　　张群立

二〇一八年十二月二十六日

书记员　　隋　越