***、广西久长建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂12民终2330号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年11月20日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区大化瑶族自治县。

上诉人（原审被告）：广西久长建筑工程有限公司，住所地：广西壮族自治区防城港市港口区北部湾大道168号阳光海岸蔚蓝假日一组团1号楼1单元8层802号房，住所地：南宁市青秀区民族大道125号。

法定代表人：卢杰鑫，总经理。

委托诉讼代理人：卢少辉，系该公司员工。

委托诉讼代理人：黄明杰，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1990年9月8日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区大化瑶族自治县。

上诉人***、上诉人广西久长建筑工程有限公司（以下简称：久长公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，均不服大化瑶族自治县人民法院（2020）桂1229民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及上诉人久长公司委托诉讼代理人卢少辉、黄明杰到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、对一审判决第二项进行改判；二、本案诉讼费由久长公司承担。事实和理由：一审法院认定挖掘机的维修时间与事实不符。一审法院认定挖掘机维修时间为5天，久长公司应负担误工费两天，即1600元。但挖掘机在山宁公司维修的实际天数为30天，请二审查明改判。

久长公司上诉请求：1、撤销原判或改判。2、本案一切诉讼费用由***、***承担。事实与理由：1．关于机子泡水的起因是由于基坑处地形地貌复杂，挖到一定深度后地面石头下方暗藏有涵洞且基坑靠近红水河，出现基坑渗水造成的。当天白天作业结束后并未发现异常，次日早上我方人员发现机子被淹后，立即组织吊车和人员把机械吊出基坑。此事故的发生不是我方直接原因造成的，我方不承担责任。2．事故发生后，***一方告知我方其机械设备未买保险，我方才同意先垫付贰万元作为其维修费暂借款。后经了解，该机械实际已经购买保险，***一方有欺诈我方行为，其要求我方承担剩余的维修费更无依据。3．***一方作为挖掘机专业人员，且实地考察过施工现场，其应知晓挖掘机械在现场相对危险位置并愿意承担施工中所带来的风险与责任，故我方不应该承担所谓的剩余维修费用。4．***、***就保险事项欺骗我方在先，我方申请其退还先前垫付的贰万元费用。

***未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。

***、***向一审法院起诉请求：一、判令被告久长公司向原告支付挖掘机剩余的维修费82289元；二、判令被告支付原告误工费105600元（暂计算到2020年4月20日，保留追加误工费至被告将维修费支付给原告当天或者取回挖掘机到大化时止）；三、判令被告向原告支付挖掘机因城南泵房基坑进水导致机子被水浸泡提前大修造成的折旧费16万元整；三项共计347889元；四、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年3月23日，大化瑶族自治县市政管理局（发包人）与被告久长公司（承包人）签订大化县双排供水厂和城南供水厂取水口迁移工程设计、采购、施工（EPC）总承包《施工合同》，总承包大化县双排供水厂和城南供水厂取水口迁移工程设计、采购、施工。被告承包的城南供水厂泵房水池基坑需要挖掘机进行挖土，被告与原告***达成施工协议。原告***自2019年7月24日开始对大化县城南供水厂泵房水池基坑进行开挖。2019年10月3日被告作为发包方（甲方）与原告***作为承包方（乙方）签订《管道土方开挖挖掘机台班费用承包合同协议书》。协议书内容“……七、工程施工及安全问题：…2、乙方应严格按交通安全规程运输，否则出现安全事故责任和费用均由乙方负责，运输过程中出现洒漏，乙方应即时清理路面，保证路面卫生。……”2019年10月23日凌晨下大雨，城南供水厂泵房水池基坑的积水导致原告挖掘机的机身被水泡而严重损坏。事发当天原告***与被告的施工员李白成就挖掘机在城南供水厂泵房水池基坑泡水受损一事进行协商后签订《协议书》。《协议书》内容：“城南泵房因进水原因，95型（机主***）泡水受损，经双方协商：1、挖掘机的维修费、拖车费、吊车费由施工方负担。2、挖掘机维修期间，维修时间三天内误工费由机主自行负责。超过三天以上时间，误工费为800元／天，误工费由施工方承担。3、施工方暂垫付机主***人民币贰万元整（￥20000.00元）先作为挖掘机维修费暂借款，维修按实际费用多还少补，机子维修完成，双方到维修服务点确认后，施工方按协议内容，将所有费用一次性支付给机主（***），机主不负责开具任何税务发票证明。立此字据，以供双方共同遵守。”施工方：李白成签字；机主（***）：***签字。落款：2019.10.23。注：机子泡水时间为2019年10月23日。双方签署协议后，被告于当日付款2万元到原告***的账户。原告将挖掘机送到广西山宁工程机械有限公司大修厂进行维修。2019年10月27日挖掘机修理完毕，维修费用共计102289元。原告***通过微信与被告工作人员卢志煌联系，通知被告按协议约定前去确认支付维修费并提机。原、被告因维修费一事多次协商，没有达成一致意见。挖掘机一直停放在广西山宁工程机械有限公司大修厂。为此，两原告2020年4月28日提起诉讼，请求判令被告向原告支付挖掘机剩余的维修费82289元、误工费105600元、挖掘机折旧费16万元，三项共计347889元。

本案涉案挖掘机系两原告共同出资以融资租赁付款的方式于2019年3月23日与广西山宁工程机械有限公司签订《产品买卖合同》购买的。挖掘机的规格型号为SY75C，机号为：SY077CBK07718，挖掘机裸车价为39.2万元，挖掘机买受人为原告***。购得挖掘机后由原告***管理使用。原告***于2019年3月27日在中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司投保挖掘机的《平安工程机械设备保险》。被保险人：***，保险受益人：国银金融租赁股份有限公司；保险期限：12个月，自2019年3月27日起至2020年3月26日止。2019年10月23日挖掘机出险，出险后被保险人向中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司提出预付申请，经中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司审核，属于预付范围，同意预付。于2020年6月3日预付44600元给广西山宁工程机械有限公司。

一审法院认为，本案的争议焦点：原告请求被告支付挖掘机的维修费、误工费、以及机械折旧费是否有事实和法律依据？2019年10月23日，涉案挖掘机在城南供水厂泵房水池基坑被水泡后，原、被告于当日就挖掘机泡水受损达成一致意见并签订《协议书》，该《协议书》合法有效。原告请求被告支付维修费有事实和法律依据，应予支持，但因涉案挖掘机出险后中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司已赔偿44600元并已支付到维修单位广西山宇工程机械有限公司，原告实际尚欠维修费37689元（82289元-44600元），故原告的该项请求不应完全支持。原告请求被告支付误工费105600元，因《协议书》第二条对误工费的约定是在挖掘机维修期间。被告不支付维修费并不必然导致原告的误工损失，且原告提供的证据也不足以证明其误工损失105600元，原告的该项诉讼请求，不应完全支持。根据《协议书》第二条的约定，挖掘机维修时间为5天，被告应负担的误工费两天1600元。原告请求被告向原告支付挖掘机因城南供水厂泵房基坑进水导致机子被水浸泡提前大修造成的折旧费16万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”原告针对其诉讼请求，没有提供证据予以证明，故原告的该项诉讼请求没有事实依据，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广西久长建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***、***挖掘机维修费37689元；二、被告广西久长建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***、***误工费1600元；三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。一审案件受理费6518元，由原告***、***负担5781.89元，被告广西久长建筑工程有限公司负担736.11元。

二审中，双方当事人均无证据提交。

本院二审查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

另查明，2019年10月27日上午11时33分，***给久长公司的工作人员卢志煌发微信，内容为“机子维修完成，双方到维修服务点确认后，施工方按协议内容，将所有费用一次性支付给机主（***），机主不负责开具任何税务发票证明。”另一条信息内容为“这些是在那个多玩少补的那里，后面那里加上去的。”同日12时33分，卢志煌回复“你要跟南宁那个代表把这些协议内容跟他说清楚，我现在也安（按）他意思安排的。***回复“我和他对接一下”。

本院认为，***、***的挖掘机于2019年10月23日凌晨被水浸泡而严重损坏，当天，***与久长公司的施工员李白成就此事进行协商后签订《协议书》，该协议是双方的真实意思表示且不违反法律的规定，故该《协议书》合法有效，对协议的双方均有约束力，应以此作为审理本案的依据。

一审法院认为，受损挖掘机的维修期为5天。现***上诉称，挖掘机在山宁公司维修的实际天数为30天，虽然其上诉状后面附有一份维修方山宁公司出具的证明复印件一份，拟证实受损挖掘机维修期从2019年10月24日至2019年11月22日，但该复印件只加盖了山宁公司的公章，联系人一栏为：梁炳英。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。本案上述山宁公司的证明缺乏单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，故不能作为证据使用。况且在二审庭审期间，***也表示没有证据提交，故***主张受损挖掘机维修天数为30天，证据不充分。结合一审案卷中，***于2019年11月27日给久长公司的工作人员卢志煌发微信，告知机子维修完成，由双方按协议到维修点确认后结账。因此，一审法院的认定有事实依据，本院予以确认。

久长公司主张：第一、此事故的发生不是其直接原因造成的，公司不承担责任。但这与双方签订的《协议书》内容不符，本院不予支持；第二、***一方欺诈我方，称其机械未买保险，要求我方承担剩余的维修费更无依据。但从双方订立的《协议书》内容来看，并未约定久长公司对***一方的赔偿是建立在受损挖掘机未购买保险的前提之下，故不能认定***一方存在欺诈的事实。第三、***一方应知晓并愿意承担施工中所带来的风险与责任，故我方不应该承担所谓的剩余维修费用。这一主张与双方订立的《协议书》内容不符，本院不予支持。

综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。***、久长公司的上诉均没有事实和法律依据，均应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6518元，由上诉人***负担5736元，由久长公司负担782元（***、***已预交6518元，久长公司已预交782元，由本院退还***、***782元）。

本判决为终审判决。

审判长　　覃志凌

审判员　　吴亚玲

审判员　　黄美秀

二〇二〇年十二月十二日

书记员　　贲玉瑕

附：本案判决所适用的法律依据

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。