上诉人某某、某某、某某与被上诉人南京文辉园林工程有限公司健康权纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终4254号

上诉人（原审原告）***，女，汉族，1965年9月1日生，自由职业。

委托代理人王贵斌，江苏联勤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***,女,汉族,1975年8月27日生，无业。

委托代理人王玉林，南京市浦口区珠江法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）***，男，汉族，1976年12月12日生，无业。

委托代理人刘基才，江苏兴天浦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南京文辉园林工程有限公司，住所地在南京市浦口区永宁镇大堰社区。

法定代表人孙新文，南京文辉园林工程有限公司总经理。

委托代理人甘继文，江苏诺法律师事务所律师。

委托代理人李晶晶，江苏诺法律师事务所律师。

上诉人***、***、***因与被上诉人南京文辉园林工程有限公司（下称文辉园林公司）健康权纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦永民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月15日公开开庭进行审理，上诉人***的委托代理人王贵斌，上诉人***及其委托代理人王玉林，上诉人***及其委托代理人刘基才，被上诉人文辉园林公司的委托代理人甘继文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2014年6月30日，***在南京市浦口区滁河工地绿化工作中受伤。事发后，***被送往南京市浦口区中心医院治疗，被诊断为：颈部脊髓损伤，头部外伤，多处挫伤。出院医嘱：继续上级医院就诊。2015年7月4日，***入江苏省中医院住院治疗，被诊断为：颈椎病，颈髓损伤伴不全瘫（无骨折脱位型）。出院医嘱：颈托固定1个月，1个月后门诊复查决定具体佩戴时间；建议康复医院康复训练；加强膀胱功能训练，每2周更换尿管一次，适时拔除导尿管，必要时泌尿外科行膀胱造瘘术；加强护理，预防并发症；出院带药。2014年7月22日，***再入南京市浦口区中心医院住院治疗，被诊断为：颈部脊髓损伤，腰椎间盘突出。出院医嘱：院外自主康复训练，家属陪护，小心跌跤；出院带药；有情况门诊随诊。2014年12月22日***诉至法院，要求文辉园林公司及***赔偿损失。诉讼中，根据***的申请，法院依法委托南京康宁司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行司法鉴定。该所于2015年8月10日出具鉴定意见，鉴定结论为：1、被鉴定人***颈髓损伤综合评定为人体损伤七级残疾；2、被鉴定人***误工期限以受伤之日起至定残前一日止为宜；护理期限共计以180日为宜；营养期限共计以150日为宜。根据该鉴定意见，***在一审中明确其诉讼请求为要求各原审被告赔偿其各项损失合计447262.6元。2015年9月7日，文辉园林公司申请追加***为被告，原审法院依该申请追加***为被告。对于案涉鉴定意见，***无异议，三原审被告对鉴定意见均不认可。文辉园林公司认为***自身具有××、腰椎盘突出等原始疾病，并认为***在医院的主诉部分陈述的是“被重物砸伤”，与事实不符，故鉴定的前提不存在，因此，对鉴定结论均不认可。

一审中，***陈述，文辉园林公司承接工程后将绿化工程发包给没有任何生产经营资质的***，***受***雇佣，前往滁河工地从事栽树等绿化工作。2014年6月30日，工地挖机的驾驶员突然起吊，树木将***撞倒砸伤致残。***为证明上述观点，提交了以下证据：1、浦口区劳动保障监察大队的询问笔录。文辉园林公司对证据真实性认可，但是认为该证据能够证明***受雇于***；***具有颈椎病；***受伤是因为躲避树木摔倒，并认为文辉园林公司垫付款项是出于人道主义。***认为没有任何证据证明文辉园林公司将工程发包给***，***在事故中受伤是因为吊树木时没有观察现场，与***无关。***认为挖机系文辉园林公司租用，安全方面的责任应由文辉园林公司负责。2、入院记录。文辉园林公司对证据真实性认可，但是陈述文辉园林公司当时只是办理入院缴费等手续并非主诉人，且从诊断情况可以看出***有颈、腰椎退变等原有疾病。***认为***所述与事实不符，在医院检查得出***有颈椎病，***要求转院治疗，相应的病情并非外伤所致。***陈述其对该情况不清楚，并认为与其无关。3、鉴定意见书。文辉园林公司对证据真实性认可，但是认为不能作为定案依据，因为鉴定的前提不存在。***陈述与其无关。***未发表质证意见。

一审中，文辉园林公司陈述，其承接工程后将相应的苗木栽植工程发包给***，工人都是由***雇佣，由***组织工作、管理现场，文辉园林公司根据***申报的人员数将工人工资全部给付***。文辉园林公司为证明其观点，提交以下证据：1、***书写的收条；2、证人证言。***对文辉园林公司与***之间的承发包关系认可，对***雇佣***等工人的事实认可。***认为不能证明存在承发包关系，并陈述文辉园林公司将工资给***，***再发放给工人，至于其中的差价，是用来支付***车辆的汽油费以及工人的午餐费。***陈述其不知情。

另查明，事发后，文辉园林公司垫付***医疗费9559.6元，给付现金78560元。

原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。就本案而言，双方的争议焦点为双方当事人之间是何法律关系、责任应如何认定。文辉园林公司承接园林绿化工程后将苗木种植相关业务发包给***，双方应为承、发包关系。***认可工人全部由其找来干活，工资全部由其发放，且其本人与工人之间的工资存在差价，因此，对***辩称的其只是帮文辉园林公司找人干活，与文辉园林公司不存在承包关系的意见，法院不予采信。***承接上述业务后，找到***等人从事劳务，***与***之间应为接受劳务与提供劳务的关系。***为苗木种植相关业务提供挖机及挖机驾驶员，文辉园林公司与***结算台班费（包括机械及机械驾驶员人工），双方应为机械租用与共同接受驾驶员劳务的竞合关系。综合双方当事人在庭审中的陈述以及双方的举证材料，文辉园林公司将苗木种植相关工程发包给个人***后，以及在接受挖机驾驶员劳务过程中，未能尽到安全作业的注意义务，存在过错；***、***在接受劳务过程中，未能尽到安全注意义务，存在过错；***作为成年人，在提供劳务过程中未能尽到安全注意义务，存在过错。综合双方的过错程度，对于***的合理损失，文辉园林公司以承担40%赔偿责任为宜，***以承担40%赔偿责任为宜，***以承担10%赔偿责任为宜，***应以自行承担10%责任为宜。

对于鉴定意见，文辉园林公司、***认为***有原始颈椎病，均对鉴定意见不认可，但其均未能举证证明***自身存在颈椎病；即便***存在颈椎病，其并不存在法律上的过错，颈椎病与本次损害之间并无法律上的因果关系，综上，对于鉴定意见法院依法予以采信。对于文辉园林公司、***的上述辩称意见法院依法不予采信。

原审法院对***的损失认定如下：1、医疗费88648.92元（包含文辉园林公司垫付的款额在内），有发票、清单等证据证实。2、住院伙食补助费702元（18元/天，39天）。3、营养费2250元（15元/天，150天）。4、护理费14400元（80元/天，180天）。5、误工费23600元（1770元/月，400天）。6残疾赔偿金274768元（34346元/年*20年*40%）。7、精神损害抚慰金20000元。8、交通费800元。9、残疾辅助器具费585元。10、住院期间生活物品费用500元、衣物损失400元，因无相应的证据予以证明，原审法院不予支持。11、鉴定费2660元。综上，***因本起事故造成的损失合计428413.92元。由文辉园林公司赔偿171366元，由***赔偿171366元，由***赔偿42841元。因文辉园林公司已给付***88119.6元，其尚需赔付***83246.4元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条的规定，作出判决：一、南京文辉园林工程有限公司于判决生效后十日内赔偿***损失人民币83246.4元；二、***于判决生效后十日内赔偿***损失人民币171366元；三、***于判决生效后十日内赔偿***损失人民币42841元；四、驳回***的其他诉讼请求。

宣判后，***、***、***均不服，向本院提起上诉。

***上诉及答辩的主要理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、关于人身损害的司法解释规定了发包人、分包人与雇主的连带责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。文辉园林公司承接工程，作为发包人应和***共同承担连带赔偿责任。2、事故发生后，文辉园林公司只给付***现金48000元，而非一审法院认定的垫付88000元。3、原审判决认定***作为成年人，在提供劳务过程中未能尽到安全注意义务，存在过错，并承担百分之十的责任，无事实和法律依据。***对于损害的发生既没有故意也没有过失，***不应承担责任。4、原审法院认定护理费标准、精神损害抚慰金过低。综上请求二审法院依法改判。***的上诉请求及理由没有事实和法律依据，请求驳回***的上诉请求及理由。***的上诉请求及理由，请法庭根据本案事实依法确定。

***上诉及答辩的主要理由为：1、***受文辉园林公司口头之托找人为其实施园林绿化工程，是召集人。***并无证据证明其与***之间是雇佣关系。文辉园林公司根据***申报的工人数将工人工资给***，由此***的工资实际支付人是文辉园林公司，而非***。文辉园林公司是***的实际雇主。2、一审法院对于挖机驾驶员与***及文辉园林公司之间的关系没有查清。一审法院遗漏了挖机驾驶员作为当事人，应发回重审。挖机驾驶员才是致***伤害的直接侵权人。***依法应向挖机驾驶员主张权利。3、***和文辉园林公司既不存在承包关系，也不存在分包关系。***的受伤不是***侵权行为所致，所以***不应当承担赔偿责任。根据一审法院查明的事实，***自己应当承担一部分责任。4、关于护理费，一审判决的标准合理，关于精神损害抚慰金，由法院认定。对于***的上诉请求无异议，***的上诉理由能否成立，需要在审理中追加挖机驾驶员为本案的当事人才能查清。5、***受伤后，***垫付了医疗费45000元。

***上诉及答辩的主要理由为：1、案涉挖机由***出租给文辉园林公司，挖机驾驶员听从文辉园林公司安排从事相应的劳务活动，安全责任由文辉园林公司负责。挖机驾驶员有相应的操作资质，事发时***也不在现场，***没有过错。根据挖机的使用性质，出租的挖机主要是用于挖土，用挖机来吊树是驾驶员根据承租方的要求进行的操作，不是出租人***的意思。文辉园林公司应对挖机驾驶员的劳务活动中所造成的第三人损失承担全部责任。***是在工地中从事绿化工作中受伤的，没有证据证明是驾驶员操作失误导致的，与出租方无关。2、关于责任承担，从一审法院认定的事实可知，***系个人，没有相应的劳务资质，文辉园林公司和***应承担连带责任。***作为雇员，在有过错的情况下承担责任，在事故中***有无过错，请法院认定。3、护理费标准一审法院认定适当，精神损害抚慰金，由法院依照法律规定认定。4、关于垫付款，我方不清楚。5、对于是否追加挖机驾驶员是***的权利，我方作为原审被告，不发表意见。

被上诉人文辉园林公司答辩称：1、对于***的上诉请求，请求法院予以驳回。一审法院按照过失的大小、比例要求各方承担责任并无不当。一审时双方对垫付款事实进行确认。***和***之间经常有雇佣关系，应当预见到***不具备承包资质，所以***应当意识到在施工过程中的风险。***在工作过程中存在过失行为，疏于观察，导致事故的发生。一审法院认定***承担10%的责任符合法律规定。关于护理费及精神损害抚慰金，一审认定的标准符合法律规定。2、对于***的上诉请求，请求法院予以驳回。我方与***是属于发包和承包关系，一审时已经予以说明。***与***之间属于雇佣关系，***应当承担赔偿损失的责任。3、对于***的上诉，请求法院予以驳回。文辉园林公司和***之间是承包和发包的法律关系，挖机驾驶员是***的员工，服从***的管理。我方与***结算费用，与驾驶员没有关系。***作为接受劳务的一方应当承担责任。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审中，***提交案涉挖机驾驶员查永亮特种作业操作证，拟证明查永亮具有驾驶操作挖机的资质，***对于驾驶员的选任没有过错。***对该证据真实性无异议，但认为特种作业操作证能否驾驶挖机不清楚，其不知道当时是谁开的挖机。***对真实性无异议，予以认可。文辉园林公司对真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能达到上诉人的证明目的，并主张该操作证载有矿山提升机操作作业，故可以用于吊树，该证件系***提交，印证了无论人员管理还是挖机的所有权都属于***，其是挖机驾驶员的雇主。

***提交其与文辉园林公司的结算单，陈述每天工作现场公司负责人都会来清点人数，开出单据，并以报销清单的方式进行结算，拟证明***是文辉园林公司的雇工。文辉园林质证认为，对真实性、合法性无法确认，与本案没有关联性，无法证明***的证明目的。但通过这份证据可以反映出文辉园林公司在需要劳工时是直接要求***提供一定人数的务工人员，然后在完工后经现场管理人员的清点及与***本人确认当天出工的人数及务工时间，一并计算后与***进行结算。并且文辉园林公司支付给***的人工款与***支付给务工人员的劳务费之间也存在差价，***在发包与承包关系中获取利益。***质证认为，无法核实该证据的真实性，与我方无关。***质证认为，该份证据可以证明***是雇主，***没有资质及营业执照，***称该报销清单是工资单，与财务制度完全不符。***发放给工人的工资和其从文辉园林公司获取的利润有很大的差价。

二审中，***陈述：我方基于雇主责任要求***承担责任，根据人身损害赔偿司法解释第11条及安全生产法第100条的规定，要求文辉园林公司承担连带责任，我方没有要求***承担责任，一审中我方不同意追加***，认为***与本案没有关联性。对于***是否具有承包绿化工程的资质，***陈述其没有资质，也不是承包；文辉园林公司陈述其知道***没有资质、系个人，但因为长期合作，所以分包给***。

另查明，一审中对于文辉园林公司陈述垫付医疗费9559.6元、现金78560元（含560元护理费），合计88119.6元，***予以认可。***在2014年8月11日劳动保障监察询问笔录中，对于***住院治疗期间医疗费的支付问题，陈述由文辉园林公司垫付。

还查明，***一审中提交的园林绿化工票上记载有永宁复兴圩、六合、光华路、汉中门、江东中路、雨花台等地点，***陈述其自2013年春节后就和***一起工作，在上述地点均从事过劳务。***陈述，哪边老板找我们，我们就去哪里，例如文辉园林公司需要10个人，就和我说帮我找10个人来拔草。文辉园林公司陈述永宁复兴圩、江东中路、雨花台等地点并非文辉园林公司的工作地点。

以上事实，有发票、入院记录、出院记录、鉴定意见书、收条、劳动保障监察询问笔录、报销清单及当事人陈述等证据证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）本案中各方当事人之间的法律关系及责任应如何认定，是否需要追加案涉挖机驾驶员参加诉讼；（二）原审法院认定的护理费及精神损害抚慰金数额是否适当；（三）原审法院认定文辉园林公司已给付***88119.6元，依据是否充分。

关于争议焦点一，本案中，***主张其与***系雇佣关系，***与文辉园林公司为承、发包关系。文辉园林公司亦辩称其承接园林绿化工程后将苗木种植相关业务发包给***，双方为承、发包关系。***对此不予认可，辩称其亦受文辉园林公司雇佣，其只是帮文辉园林公司找人干活，文辉园林公司是***的实际雇主。本院认为，***于本案事故发生前一段时期即根据***的安排在永宁复兴圩、江东中路、雨花台等多个地点从事劳务，且***与文辉园林公司进行结算的费用标准与其支付给***钱款存在较大差距。从支付***劳动报酬的主体及工作安排等方面综合考量，***与***之间的劳务关系不受文辉园林公司控制，原审法院认定***与***之间为接受劳务与提供劳务的关系，依据充分，本院亦予以确认。进而***辩称其为文辉园林公司雇佣、帮文辉园林公司找人干活均不能成立，***、文辉园林公司所称***与文辉园林公司之间为承、发包关系与双方之间结算方式能够相互印证，本院予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。文辉园林公司明知***没有资质而将绿化工程劳务向其发包，***在接受劳务过程中缺乏安全生产条件未保障安全。***在提供劳务过程中未佩戴安全帽等安全设备，其自身亦未尽到谨慎的注意义务，依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。原审法院认定***自负10%的责任并无不当，本院予以维持。故文辉园林公司与***应连带承担90%的赔偿责任。对于***是否应承担责任，已经超出原审原告***的诉讼请求范围，与***所主张的亦不属于同一法律关系，本院不予理涉。赔偿义务人承担赔偿责任后，可另行主张。基于同样理由，对于***追加案涉挖机驾驶员参加诉讼的主张，本院亦不予支持。

关于争议焦点二，***的伤情被诊断为：颈椎病，颈髓损伤伴不全瘫（无骨折脱位型）。经南京康宁司法鉴定所鉴定，***颈髓损伤综合评定为人体损伤七级残疾。原审法院据此认定护理费标准为80元/天及精神损害抚慰金20000元，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点三，一审中对于文辉园林公司陈述垫付医疗费9559.6元、现金78560元（含560元护理费），合计88119.6元，***予以认可。***在2014年8月11日劳动保障监察询问笔录中，对于***住院治疗期间医疗费的支付问题，亦陈述由文辉园林公司垫付。据此，***主张其仅收到48000元垫付款及***主张由其垫付45000元的意见，依据不足，本院不予采信。原审法院认定文辉园林公司已给付***88119.6元，依据充分，本院亦予以确认。

综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。***各项损失合计428413.92元，由文辉园林公司与***连带赔偿385572.53元（428413.92元×90%），因文辉园林公司已给付***88119.6元，故还应赔偿297452.93元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销南京市浦口区人民法院（2015）浦永民初字第10号民事判决；

南京文辉园林工程有限公司与***于本判决生效后十日内连带赔偿***297452.93元；

驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2636元，由***负担265元，由南京文辉园林工程有限公司和***负担2371元；二审案件受理费2636元，由上诉人***负担265元，由上诉人***负担2371元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓　玲

代理审判员　　周家明

代理审判员　　李任飞

二〇一六年六月二十一日

书　记　员　　魏　璇