**市麒麟区元盛物资有限公司与**市麒麟区麟捷商贸有限责任公司、云南建投第九建设有限公司腾冲分公司等二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云05民终968号 上诉人（原审被告）：**市麒麟区元盛物资有限公司，统一社会信用代码：91530302790264720A，住所地：云南省**市麒麟区南宁北路白石江街道办事处旁边。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，云南精茂律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，云南精茂律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：**市麒麟区麟捷商贸有限责任公司，统一社会信用代码：91530300MA6N8D2T8W，住所地：云南省**市麒麟区紫云南路182号。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，云***滇麒律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：云南建投第九建设有限公司腾冲分公司，统一社会信用代码：91530522MA6N4LWX1P，营业场所：云南省腾冲市腾越街道天成社区建华小区112号三楼302室。 负责人：***，分公司经理。 原审被告：云南建投第九建设有限公司，统一社会信用代码：915300002165234762，住所地：云南省保山市隆阳区***云南建投保山发展大厦2号楼B座19楼。 法定代表人：李建新，公司董事长（未到庭）。 以上二原审被告共同委托诉讼代理人：***，云南鹄志律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人**市麒麟区元盛物资有限公司（以下简称元盛公司）因与被上诉人**市麒麟区麟捷商贸有限责任公司（以下简称麟捷公司），原审被告云南建投第九建设有限公司腾冲分公司（以下简称建投九公司腾冲分公司）、云南建投第九建设有限公司（以下简称建投九公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2023）云0581民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月26日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定的可以不开庭审理情形不开庭进行了审理。上诉人元盛公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人麟捷公司的委托诉讼代理人***到庭接受了询问，原审被告建投九公司腾冲分公司及建投九公司，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭接受询问。本案现已审理终结。 元盛公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人对其诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院虚构其主张，适用法律错误。其从未主张与麟捷公司成立一般保证，而是连带保证。一审判决在其辩称部分还以连带保证确认，判由部分又称其认为一般保证，前后矛盾，虚构其主张。二、其与麟捷公司成立连带保证担保法律关系，并非一般保证，也非债务加入。首先，从担保协议内容来看，没有清偿顺序约定，不符合一般保证的特征。其次，从担保协议名称、前言、内容均明确协议性质为保证担保关系，麟捷公司在诉讼中亦明确在债务人不履行债务时，可依据该协议要求其承担责任，符合《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第二十五条的规定，作成立连带保证担保的认定。一审法院无视合同文本约定，以其介绍麟捷公司与建投九公司腾冲分公司达成买卖合同，且麟捷公司出售的货物系其出卖，有实际利益关系为由，认定构成债务加入不符合法律规定。三、麟捷公司未在保证期间向其主张债权，保证责任已免除，对其诉请不成立。麟捷公司与建投九公司腾冲分公司最后一次结算时间为2021年1月6日，依约应于4月6日之前付款，因保证合同并未约定保证期间，保证期间为六个月，即保证期间于10月6日届满。截至本案诉讼前，麟捷公司未向其主张保证责任。 麟捷公司辩称，双方当事人之间订立的是担保协议，并非一审判决所述担保函。第三人与债务人约定加入债务，或第三人以书面形式明确表示加入债务，债权人并未明确拒绝的，构成债务加入。在债务人建投九公司腾冲分公司不知晓的情况下，元盛公司作为合同当事人之外的第三人，加入到涉案债务之中，应认定为债务加入。请求驳回上诉，维持原判。 建投九公司腾冲分公司及建投九公司未作应诉答辩。 元盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付钢材采购货款7820114.45元；2.判令被告向原告支付截至2022年11月4日止逾期付款的资金占用费3485174.79元以及自2022年11月4日至本判决实际清偿之日止，按照双方约定的计算方法向原告支付逾期付款的资金占用费，以上合计：11291973.419元；3.判令被告元盛公司对上述货款的支付承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：被告建投九公司腾冲分公司作为甲方与原告麟捷公司作为乙方于2020年7月3日签订《钢材购销合同》，约定被告建投九公司腾冲分公司向原告采购钢材。每月20日前双方对账确认、结算上月21日至本月20日的货款。先货后款，被告建投九公司腾冲分公司须在原告三个月垫资期内付清货款。原告接受转账、承兑汇票等付款方式。被告按时足额支付原告货款。被告逾期支付货款，每逾期一天，应按照每天每吨3元计算资金占用费支付原告。原、被告双方任何一方若违反本合同的约定，除承担违约金外，还应承担包括不限于各方为维护合法权益而产生的律师费、保全费、担保费、公证费、鉴定费和评估费等一切费用。合同同时对增值税发票的开具、采购钢材的名称、规格、价款、数量、交货地点等进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定向被告建投九公司腾冲分公司供货，供货过程中双方分别于2020年8月6日、9月15日、10月20日、11月18日，2021年1月6日进行结算，结算后双方签订《供货结算书》，确认2020年7月31日至8月2日原告向被告建投九公司腾冲分公司供货1233.327吨，价款6335447.11元；2020年9月8日至9月14日供货398.177吨，价款2052884.34元；10月15日至10月17日供货680.247吨，价款3519998.73元；11月11日至11月12日供货1325.128吨，价款7303462.08元；2021年1月3日至1月6日供货577.014吨，价款3492187.72元，合计4213.893吨，价款22703979.98元。结算时，原告与建投九公司腾冲分公司在《供货结算书》中确认，总价核对无误，并约定被告建投九公司腾冲分公司应于2020年11月2日前付清2020年7月31日至8月2日的货款6335447.11元，于2020年12月8日前付清2020年9月8日至9月14日货款2052884.34元；于2021年1月17日前付清2020年10月15日至10月17日货款3519998.73元；于2021年2月12日前付清2020年11月11日至11月12日货款7303462.08元；于2021年4月6日前付清2021年1月3日至1月6日货款3492187.72元；同时约定前三期货款，被告建投九公司腾冲分公司逾期支付，则应按每天每吨3元计算资金占用费给原告；后两期货款被告建投九公司腾冲分公司逾期支付，则应按每天每吨2.5元计算资金占用费给原告；结算后，被告建投九公司腾冲分公司以银行转账、承兑汇票等方式分别于2020年11月25日支付2125410.50元，2021年1月14日支付3000000元，2021年4月13日支付3521500.58元，2021年6月24日支付3000000元，2021年9月29日支付229941.52元，2021年12月17日支付3000000元，合计支付14876852.6元，尚欠原告货款7827127.38元。因被告未按照约定支付货款，原告委托北京市炜衡（昆明）律师事务所于2022年2月28日向被告建投九公司腾冲分公司发送《律师函》，要求被告建投九公司腾冲分公司在收到《律师函》后3日内支付原告货款。同年3月8日原告向建投九公司腾冲分公司发送《催款函》，要求其于2022年3月16日前将剩余货款7820114.45元支付原告；后原告另行委*****滇麒律师事务所于2022年4月20日向被告建投九公司腾冲分公司发送《律师函》，要求建投九公司腾冲分公司收到函件后5个工作日内协商货款支付问题。后因双方协商无果，原告起诉来院。 另查明，2020年7月3日，原告与被告元盛公司签订《担保协议》，约定原告根据被告元盛公司要求发货至建投九公司的项目所产生的应收款，若未能按约定时间回款，元盛公司负责与建投九公司沟通协调、催收款项，将应收货款支付给原告。若未能收回建投九公司应支付原告的应收款的，原告有权要求元盛公司支付该笔款项；元盛公司代建投九公司支付给原告后，原告将债权转移给元盛公司，***公司向建投九公司主张债权。元盛公司付款给原告时，扣除10元/吨作为风险保证金，该风险保证金待原告收到建投九公司已结算全额货款时退还元盛公司。原告与被告元盛公司之间另签订了合同号为：GCLJYS2020-0629的买卖合同，原告向被告元盛公司采购钢材后转卖给建投九公司腾冲分公司。 再查明，本案原告委*****滇麒律师事务所代为诉讼，支付律师费71000元。诉讼过程中，原告申请对被告建投九公司及其腾冲分公司银行账户内********.419元存款进行网络查控并冻结，中国平安财产保险股份有限公司**中心支公司为其提供担保，为此原告支付保险费20326元，保全申请费5000元。 被告建投九公司腾冲分公司系被告云建投九公司在腾冲设立的分公司。 一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案原告、被告建投九公司及其腾冲分公司均认可自2020年11月25日至2021年12月17日被告建投九公司腾冲分公司共向原告支付货款14876852.6元，本院予以确认。原、被告双方对货款总金额、欠付货款金额、资金占用费计算标准，被告元盛公司是否承担连带责任，保全费、保全保险费、律师费是否应由三被告承担的问题存在争议，针对以上争议，认定如下：一、关于货款总金额及欠付货款金额的问题。根据原告提交的《供货结算书》，原告共向被告建投九公司腾冲分公司供应钢材4213.893吨，价款22703979.98元（6335447.11元＋2052884.34元＋3519998.73元＋7303462.08元＋3492187.72元），被告建投九公司腾冲分公司合计支付了原告货款14876852.6元，尚欠货款7827127.38元（22703979.98元－14876852.6元），现原告仅主张被告支付剩余货款7820114.45元，系原告对自己权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以支持；二、关于资金占用费计算标准问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，原告与被告建投九公司腾冲分公司虽在《供货结算书》中约定被告建投九公司腾冲分公司逾期付款，应按每天每吨3元及每天每吨2.5元计算资金占用费给原告，被告逾期付款也确实构成违约，但双方约定的资金占用费标准过高，且原告未举证证明因被告违约给其造成的实际损失，应予以适当调整，故酌情支持由被告向原告支付自逾期付款之日起至款项付清之日止，以原告最后一次结算时间即2021年1月中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85%标准为基础，加计50%即5.775%（3.85%+3.85%×50%）计算逾期资金占用费。依据原、被告在《供货结算书》中的约定，2020年11月2日被告应付原告2020年7月31日至8月2日的货款6335447.11元，被告未按约定支付，2020年11月25日被告支付原告2125410.50元，自2020年11月2日至2020年11月25日，被告逾期23天付款，资金占用费应为23023元（取整，6335447.11元×5.775%÷365天×23天）；被告建投九公司腾冲分公司支付2125410.50元后，尚欠原告货款4210036.61元（6335447.11元－2125410.50元），2020年12月8日被告建投九公司腾冲分公司应付2020年9月8日至9月14日货款2052884.34元，自2020年11月26日至2020年12月8日，逾期12天支付，前期未付货款4210036.61元的资金占用费应为7982元（取整，4210036.61元×5.775%÷365天×12天）；2021年1月14日，被告建投九公司腾冲分公司支付原告货款3000000元，截止该日，被告应付原告货款6262920.95元（4210036.61元＋2052884.34元），自2020年12月9日至2021年1月14日，逾期36天支付，资金占用费应为35623元（取整，6262920.95元×5.775%÷365天×36天），尚欠原告货款3262920.95元（6262920.95元－3000000元）；自2021年1月15日至2021年1月17日的资金占用费应为1031元（取整，3262920.95元×5.775%÷365天×2天）；2021年1月17日被告建投九公司腾冲分公司应付原告货款3519998.73元，2021年2月12日被告建投九公司腾冲分公司应付原告货款7303462.08元，截止该日，逾期25天支付，自2021年1月18日至2月12日的资金占用费应为12889元（取整，3262920.95元×5.775%÷365天×25天），尚欠原告货款14086381.76元（3262920.95元＋3519998.73元＋7303462.08元）；2021年4月6日，建投九公司腾冲分公司应付原告3492187.72元，自2021年2月13日至4月6日，建投九公司腾冲分公司逾期52天支付，资金占用费应为115734元（取整，14086381.76元×5.775%÷365天×52天），尚欠原告货款17578569.48元（14086381.76元＋3492187.72元）；2021年4月13日，被告建投九公司腾冲分公司支付原告货款3521500.58元，逾期6天支付，自2021年4月7日至4月13日，资金占用费应为16664元（取整，17578569.48元×5.775%÷365天×6天），冲抵后被告建投九公司腾冲分公司尚欠原告货款14057068.9元（17578569.48元－3521500.58元）；2021年6月24日，被告建投九公司腾冲分公司支付原告3000000元，截止该日，逾期71天支付，自2021年4月14日至6月24日的资金占用费应为157692元（取整，14057068.9元×5.775%÷365天×71天）；冲抵后被告建投九公司腾冲分公司尚欠原告货款11057068.9元（14057068.9元－3000000元）；2021年9月29日，建投九公司腾冲分公司支付原告货款229941.52元，截止该日，逾期96天支付，自2021年6月25日至9月29日的资金占用费应为167714元（取整，11057068.9元×5.775%÷365天×96天），冲抵后建投九公司腾冲分公司尚欠原告货款10827127.38元（11057068.9元－229941.52元）；2021年12月17日，被告建投九公司腾冲分公司支付原告货款3000000元，截止该日，逾期78天支付，自2021年9月30日至2021年12月17日的资金占用费应为133434元（取整，10827154.39×5.775%÷365天×78天），冲抵后被告建投九公司腾冲分公司尚欠原告货款7827127.38元（10827127.38元－3000000元）；自2021年12月17日后，被告建投九公司腾冲分公司未支付原告货款及资金占用费，至开庭之日即2023年2月2日，被告建投九公司腾冲分公司仍欠原告货款7827127.38元，自2021年12月17日至2023年2月2日，逾期411天未支付原告货款，资金占用费应为508278元（取整，7827127.38元×5.775%÷365天×411天）；以上资金占用费合计1180064元；开庭后的资金占用费，应以未付货款为基数，参照年利率5.775%计算至被告建投九公司腾冲分公司付清货款之日止。三、关于原告与被告元盛公司签订的《担保函》的性质应如何认定的问题。原告认为《担保函》中约定的主合同不是原告与被告建投九公司签订的《钢材购销合同》，不具有从属性，原告向建投九公司腾冲分公司出售钢材的案涉业务系元盛公司介绍，从担保协议的独立性及债务的履行顺序看，符合债务加入的特点。被告元盛公司认为，《担保协议》系一般保证法律关系，保证期间已过。该院认为，《担保协议》系元盛公司向原告出具的单方允诺，被告建投九公司及其腾冲分公司并不知情，该允诺原告接受，双方达成一致合意，元盛公司就建投九公司***商贸公司支付案涉货款的义务构成债务加入，理由如下：首先，原告与建投九公司签订的《钢材购销合同》合法有效。依据该合同约定及双方签订的《供货结算书》，被告建投九公司腾冲分公司还应向原告支付货款7827127.38元。其次，《钢材购销合同》签订同日，元盛公司与麟捷商贸公司签订《担保协议》，约定双方另行签订钢材购销合同，***公司根据麟捷商贸公司的要求向建投九公司腾冲分公司发货，若未能按约定时间回款的，元盛公司负责与建投九公司沟通协调、催收款项，将应收货款支付麟捷商贸公司；若未能收回建投九公司应支付麟捷商贸公司的应收款的，麟捷商贸公司有权要求元盛公司支付该笔款项；元盛公司代建投九公司支付给麟捷商贸公司后，麟捷商贸公司将该债权转移给元盛公司，***公司向建投九公司主张债权。从该约定可知，在建投九公司腾冲分公司不按约定支付原告货款时，原告可以直接要求元盛物资向其支付，支付后元盛公司可以向建投九公司腾冲分公司追偿，并不以强制执行建投九公司腾冲分公司无效果为前提，其责任承担不具有顺位性。加之被告建投九公司及其腾冲分公司对双方的约定并不知情，且双方认可麟捷商贸公司向建投九公司腾冲分公司出售钢材的案涉业务系元盛公司向原告介绍，由原告向被告元盛公司购买后转售给建投九公司腾冲分公司，双方之间具有实际利益关系，难以径直认定为一般保证，故原告要求被告元盛公司对货款及资金占用费承担连带清偿责任的主张，该院予以支持；对元盛公司关于其与原告之间成立一般保证法律关系的主张，该院不予采纳；四、关于原告要求被告承担保全费、保全保险费、律师费的问题。本案中，原告要求被告承担保全保险费20326元、保全申请费5000元、律师费30000元的诉求，因原告与被告建投九公司腾冲分公司在《钢材购销合同》第十三条第7款中对承担保全费、保全保险费、律师费明确约定，且被告建投九公司腾冲分公司违约导致产生本诉讼，故原告要求被告建投九公司腾冲分公司支付其保全费、保险保全费、律师费的诉求，该院予以支持；因原告与被告元盛公司未就保全费、保全保险费、律师费的承担进行约定，故元盛公司对该几项费用无需承担责任；原告要求建投九公司及其腾冲分公司共同支付货款、资金占用费、保全费、保险保全费、律师费的诉求，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，被告建投九公司腾冲分公司作为建投九公司的下属非法人企业，其虽然领取营业执照具备诉讼主体资格，但其不具备对外独立承担民事责任的主体资格，故被告建投九公司对被告建投九公司腾冲分公司所欠原告货款资金占用费、保全费、保险保全费、律师费应当共同承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百五十二条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、由被告建投九公司腾冲分公司、建投九公司于本判决生效之日起三十日内支付原告麟捷公司钢材款7820114.45元及截止2023年2月2日的资金占用费1180064元；并支付自2023年2月3日起至货款付清之日止以未付货款本金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85%加计50%即5.775%计算的利息；由被告元盛公司对前述款项的支付承担连带支付责任；二、由被告建投九公司腾冲分公司、建投九公司于本判决生效之日起三十日内支付原告麟捷公司保全保险费20326元、保全申请费5000元、律师费71000元；三、驳回原告麟捷公司的其他诉讼请求。案件受理费92757元，由原告麟捷公司负担18826元，由被告建投九公司腾冲分公司、建投九公司负担73931元。 元盛公司、麟捷公司均未提交新证据，亦认可一审判决判由部分律师费30000元为笔误，应为71000元。本院二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院二审查明：麟捷公司在提起本案诉讼之前，既未对建投九公司腾冲分公司或建投九公司提起诉讼或仲裁，也未向元盛公司主张承担责任。 归纳本案双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：元盛公司应否对涉案货款承担民事责任。 本院认为，担保协议性质由当事人真实意思决定，识别协议订立之时当事人真实意思以合同文本内容确定。一方面涉案协议第1.2条约定建投九公司不履行债务，麟捷公司有权要求元盛公司支付，元盛公司承担责任后有权向建投九公司追偿。由该约定得不出建投九公司与元盛公司就款项支付有先后顺位，元盛公司清偿后取得债权，符合保证担保关系的法律特征。另一方面，协议名称和合同前言中均有“担保”的表述，协议第2.2条约定“主合同条款不变，本协议为主合同担保协议”是协议性质为担保的再次明确。综上，该协议为保证担保协议，且协议未约定保证方式和保证期间，为一般保证，保证期间为六个月，从主债务履行期限届满之日开始计算。本案中，麟捷公司与建投九公司的主债务结算于2021年1月6日，按照钢材购销合同约定货款于三个月内支付，即主债务履行期限于2021年4月6日届满，保证期间至2021年10月6日届满。麟捷公司未保证期间届满前对建投九公司提起诉讼或申请仲裁，元盛公司不承担保证责任。 综上，元盛公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但对元盛公司责任认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第六百八十六条、第六百九十二条、第六百九十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持云南省腾冲市人民法院（2023）云0581民初12号民事判决第二项； 二、撤销云南省腾冲市人民法院（2023）云0581民初12号民事判决第一项、第三项； 三、由云南建投第九建设有限公司、云南建投第九建设有限公司腾冲分公司于本判决生效之日起三十日内支付**市麒麟区麟捷商贸有限公司钢材款7820114.45元及截止2023年2月2日的资金占用费1180064元；并支付自2023年2月3日起至货款付清之日止以未付货款本金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85%加计50%即5.775%计算的利息； 四、驳回**市麒麟区麟捷商贸有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费及负担比例按一审判决确定不变；二审案件受理费74801元，由**市麒麟区麟捷商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　田　旭 审判员　施　红 审判员　*** 二〇二三年七月二十六日 书记员　王从彬