某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省湖州市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙05民终574号 上诉人（原审被告）：***，男，1985年1月14日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月27日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江新嘉和建设有限公司，住所地浙江省湖州市安吉县递铺街道阳光工业园区三区1幢四层405室（安吉恒通五金配件厂）。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江汉本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江汉本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖州市练市镇第一中学，住所地浙江省湖州市南浔区练市镇南环路368号。 法定代表人：潘国新。 上诉人***因与被上诉人***、浙江新嘉和建设有限公司（以下简称新嘉和公司）、湖州市练市镇第一中学（以下简称（练市一中）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2021）浙0503民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回***一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由***、新嘉和公司、练市一中共同负担。事实与理由：一、***并非本案主张剩余工程款的适格主体，一审判决无视在案其他证据，仅以***出具给新嘉和公司的授权委托书即认定***系案涉工程实际施工人无事实和法律依据，显属认定事实不清、适用法律错误。***仅是授权委托***与新嘉和公司对接案涉工程及工程款等事宜，并未将案涉工程转包给***。***在一审中**“交***施工属实”，实际上是因为***在案涉工程中除受***委托与新嘉和公司对接工程款事宜外也提供架子工等劳务服务，即为***所理解的“施工”，***作为非法律专业人士，其所理解的“施工”与专业法律术语中建设工程是合同纠纷中的“施工”存在差异性，但一审判决无视新嘉和公司的**及在案其他大量证据，且无***与***就转包达成协议的情况下仅以此即认定***系案涉工程实际施工人显属断章取义，该认定无事实和法律依据。***作为***的受托人，显然并非本案主张剩余工程款的适格主体。二、即便依照一审判决认定的新嘉和公司与***签订的《浙江新嘉和建设有限公司工地承诺内部承包协议》无效及***系案涉工程实际施工人，因***并非***的结算相对方，故其对于***也无付款义务，一审判决在***与***无转包或结算协议的情况下判令***向其支付剩余工程款显属错误，应予纠正。1．如依照一审判决***为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，其所谓的主张工程款也应向案涉工程的发包方练市一中、承包***和公司主张，而非向***主张。一审判决认定***为实际施工人，又判令由***向其承担剩余工程款，前后矛盾且与法律规定不符，显属错误。2．从在案证据来看，案涉工程审计价为5824846元，扣减与本案所涉纠纷无关的二次装修工程款后金额为5468163元。根据新嘉和公司举证显示，练市一中已支付新嘉和公司工程款为4790224.2元，尚结欠工程款1034621.8元。暂且不论新嘉和公司是与***还是***进行款项核算，在练市一中尚未全额支付案涉工程款的情况下，无论是新嘉和还是***均无向实际施工人***支付剩余工程款的义务。而一审判决却以与本案纠纷有关的工程款全额5468163元为基数计算剩余未付工程款并判令全部由***承担，显然无事实和法律依据。3．在一审判决认定案涉转包合同均无效，***为实际施工人且现无证据证明***与***之间有转包或结算等协议的情况下，***并非***的结算相对方，若判令由***向***支付剩余工程款（案涉工程应缴税金及管理费）无事实和法律依据，且有违公平原则。如果按照一审判决认定的新嘉和公司与***之间的转包协议无效及***系案涉工程实际施工人，且现无证据证明***与***之间存在转包或其他结算等协议，在该前提下审查***一审提交的证据及新嘉和公司提交的付款凭证、表单、***出具的《授权委托书》及后***和公司与***的一系列结算行为等，可以看出新嘉和公司系与***进行人工费、材料费等结算，未经***之手。上述在案证据及新嘉和公司与***的行为可理解为新嘉和公司已在事实上通过其行为认可了其与***签署的《浙江新嘉和建设有限公司工地承诺内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》）内相关权利义务已全部由***享有和履行，即新嘉和公司按每笔到位工程款暂扣18％（其中5％为企业管理费，其他13％为新嘉和公司代扣代缴税金），***和公司在每笔工程款中扣除后剩余部分直接支付给被***，同样根本不经***之手，且***在一审中亦自认已收取工程款4790224.2元。因此***不是***结算相对方，即便尚有剩余款项需支付，也应由***与新嘉和公司而非***进行结算。此外，根据《内部承包协议》约定及***出具的《授权委托书》内容，新嘉和公司按每笔到位工程款中直接扣除5％的企业管理费，13％的代扣代缴税金后剩余部分支付给***，即作为实际施工人***实际拿到款项应为82％的工程款，而一审判决却以全额工程款5468163元为基础扣减***已收取工程款判令由***承担剩余全部款项，因此***不理解该判决内容是默认由***承担上述全部企业管理费、税金还是对企业管理费、税金未作任何处理，但无论如何***都认为该一审判决内容显属错误。承前所述，如若依照一审判决认定的案涉《内部承包协议》无效，且同样认为该协议中有关管理费、税费的约定无效故对此不作处理的，则新嘉和公司作为有资质的建筑施工企业，在明知***（***）无相应建筑施工资质的情形下仍向其非法转包，存在明显过错，当然不能依据无效合同主张管理费。此外，新嘉和公司作为与练市一中签署《施工合同》的承包案涉项目的施工企业，是交纳税费的主体。若不存在非法转包，相关税费本就应***和公司承担。且案涉工程尚有部分工程款练市一中尚未支付，新嘉和公司也尚未开票，今后付款开票时必将产生税费成本。因此无论如何，一审判决应对此都应予以明确，否则不可避免后***和公司、***、***之间对管理费、税金的承担产生新的纠纷甚至是诉累。如一审判决虽认定《内部承包协议》无效，但仍然认可其中的管理费和税金条款效力的，那么其判令内容显然是默认由***全额承担协议中约定的管理费和税金，与其对于***为实际施工人的认定存在矛盾，且无事实和法律依据，并有违公平原则。参照《内部承包协议》的约定及实际结算主体，在一审判决认定案涉工程实际施工人为***的情况下，管理费和税金显然都应由***承担，无论如何都不应由***承担。如若由***承担，则将使一审认定的实际施工人***收取全额工程款却不用支付本应由其缴纳的税费和管理费，不仅有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理，与《建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定的立法目的背道而驰，鼓励了违法行为，也扰乱了建筑业市场秩序，进而危害人民群众的生命、财产安全，更是违背公平原则。综上所述，一审判决仅以《授权委托书》即错误认定***系案涉工程实际施工人，并在被上诉人练市一中未全额支付工程款且认定案涉《内部承包协议》无效的情形下又错误判令由***向***支付全部剩余工程款（管理费、税金）显属错误。另，本案二审审理过程中，***认可案涉工程由***实际施工完成，其与***并非委托关系，而是其将与新嘉和公司签订的《工程内部承包协议》中的权利义务一并转让给***。 ***辩称，一、关于实际施工人，根据授权委托书和庭审**，可以认定***是实际施工人。二、关于工程款结算，新嘉和公司仅认可其与***发生内部承包关系，并不认可***。新嘉和公司与***之间关于管理费、税费的约定不能约束***，***与***对此无约定。三、练市一中已经支付全部工程款。 新嘉和公司辩称，一、关于***主体资格问题，新嘉和公司仅与***发生转包关系，与***进行结算。根据***出具给新嘉和公司的授权委托书，***仅是接受***委托与新嘉和对接案涉工程及工程款等相关事宜。***与***之间的法律关系不清楚，与新嘉和公司无关。根据***在一审中的**，新嘉和公司将工程转包给***，***在工程施工一半左右后转包给***施工，***自认***实际施工人的事实，***提交的相关材料、**与***自认事实相互印证。二、关于是谁将案涉工程转包给了***以及***有权向谁主张支付责任的问题：（一）根据一审查明的事实，新嘉和公司将案涉工程转包给***，***又转包给***，故***与***之间存在转包合同关系，***作为实际施工人有权向***主张相关权利。至于他们之间对工程款如何结算可以依据各自的主张进行举证。***在一审中**其与***之间有签订承包协议，并约定了相关管理费、税费等承担问题，但***在一审中并未提交。（二）无任何证据表明***与新嘉和公司之间存在合同关系，故***无权突破合同相对性向新嘉和公司主张工程款。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条不适用本案，***不能突破合同相对性向新嘉和公司主张工程款，只能向***主张。2．***称新嘉和公司与***的一系列结算行为可理解为新嘉和公司已在事实上通过其行为认可了其与***签订的《工程内部承包协议》的权利义务已全部由***享有和履行，是对客观事实和法律事实的错误解读。新嘉和公司是基于***向新嘉和出具委托书与***对接工程款等相关事宜，***是在代表***作出行为，行为产生的后果应有***享有和承担。且新嘉和公司已经提前超额支付了，并不存在***提到的新嘉和公司按每笔到位工程款暂扣18％后将剩余工程款直接支付给***的情况。3．***在一审中曾提交过一份其与新嘉和公司签订的盖有所谓的新嘉和公司印章的承包协议，但该协议从肉眼就可以看出该印章是虚假的，与新嘉和公司真实印章不一致，新嘉和公司申请了司法鉴定，但***不同意鉴定，其**该协议是***拿给他的，对印章的真伪无法确定，但***则否认该协议是经其手拿给***的，并称有另外单独的其与***签订的承包协议。故一审判决认定该承包协议不能作为定案的依据，即***与新嘉和公司之间不存在合同关系，系认定事实清楚、证据充分的。三、关于***上诉状中提到的其不理解一审判决以案涉全部工程款5468163元为基础扣除***已收取的4790224.2元后剩余款项677938.8元由***承担的问题，洪塘中学（练市一中）已经在一审第一次庭审之后、判决之前将案涉剩余工程款全部支付给新嘉和公司，新嘉和公司也已经向练市一中开具了案涉全部工程款发票，故***已无权要求发包方练市一中在欠付工程款范围内承担支付责任，其仅能根据合同的相对性要求***承担支付责任。***在一审中称其与***另行签订过承包协议，并对管理费、税金等事宜进行了约定，但***在一审中均未举证证明，举证不利的后果应由***来承担。四、关于***上诉状中提到的合同无效则合同中有关管理费、税金等约定条款亦无效以及一审判决有无对管理费、税金作出处分认定的问题，一审由于***未能举证其与***有关管理费、税金的约定，故一审判决由***承担举证不能的后果。根据合同的相对性原则，有***和公司与***之间有关管理费、税金的约定并不能约束***，故该约定与本案无关，一审也未予以审查认定。关于新嘉和公司与***之间关于管理费、税金承担问题的约定，系双方对工程款结算标准及结算方法的约定，应认定为有效。且新嘉和公司确实对案涉工程提供了账户走账、协助审计、代付材料款、工人工资、缴纳社保、派遣人员管理等实质性的管理。五、新嘉和公司关于案涉工程款的支付明细情况：新嘉和已收到发包方洪塘中学支付的全部工程款5824846元，扣除与本案无关的二次装修工程款356683元，故案涉工程款金额为5468163元，扣除新嘉和已支付***案涉工程款4612401.78元，案涉剩余工程款855761.22元，该款项中需要支付案涉工程已知未付的款项合计为298238.02元，该应付金额的相关证据材料新嘉和公司在一审时也已经提交，***和***也都是认可的。扣除上述已知未付的款项后，剩余款***和公司需与***根据双方协议约定再具体结算。综上，一审查明事实清楚、证据充分，请求二审法院驳回***的全部诉讼请求。 练市一中未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．判令新嘉和公司和***共同支付***工程款704621.8元，并支付自2019年8月1日起至款清之日止按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息；2．判令练市一中在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3．判令新嘉和公司、练市一中、***承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月3日，新嘉和公司中标洪塘中学新建综合楼项目的土建、水电等工程施工，中标价格为5516705元。2017年12月12日，新嘉和公司与***签订《浙江新嘉和建设有限公司工程内部承包协议》一份，约定：新嘉和公司决定由***组建案涉工程项目部，全面承包该项目的组织、管理、施工、安全、资金及全面履行施工合同的一切合同内容。工程内容包括土建及水电施工（包工包料包机械）、保修服务；开工、竣工时间具体以开工、竣工报告为准，质量标准以新嘉和公司与洪塘中学签订的施工合同执行。本工程采取的纳税形式：增值税一般纳税。承包方式为：全面履行施工合同的一切内容。***经济独立核算，自负盈亏，自担风险，确保上缴给新嘉和公司管理费及国家、地方的法定相关税、费。管理费定义：新嘉和公司企业经营办公费用、资质要求的在岗人员工资费用、进行本工程常规性施工管理，负责对工程实行质量、进度、安全生产及文明施工等方面的工作指导、监督，帮助解决施工技术难题及新嘉和公司企业经营活动一切费用的总和。新嘉和公司按每笔到位工程款暂扣18％（其中5％为该项目***上交新嘉和公司的企业管理费，其它13％为新嘉和公司暂扣的税金）。该项目按国家、地方法定及【施工合同】中须缴纳的相关税费等均由***承担，且***和公司代为缴纳，并在每笔工程款中直接扣除。本工程的【施工合同】中约定的履约保证金、工程一切险、代理服务费等须预交的一切费用均由***承担，并打入（汇入）新嘉和公司指定账号，***和公司代为缴纳。本项目经济责任考核保证金数额为20万元，该考核保证金须由***在新嘉和公司规定期限内汇入新嘉和公司指定账户，于本工程土建结顶及***向新嘉和公司签署用工工资及材料款等支付完成承诺后退还给***等等。2018年1月5日，新嘉和公司与洪塘中学签订建设工程施工合同一份，约定如下内容：新嘉和公司承建练市镇洪塘中学新建综合楼项目的土建、水电等工程施工，计划开工日期2017年12月20日、计划竣工日期2018年6月7日，工期总日历天数180日，工程质量符合合格标准，签约合同价5516705元，其中文明施工费138282元。第三部分专用条款第3.5.1条约定本合同工程禁止分包。3.7条约定新嘉和公司在合同签订之前以银行保函或现金银行转账形式向洪塘中学提交履约保证金，金额为合同金额的10％等等。2019年11月1日，***出具授权委托出一份，载明“我***与新嘉和公司就南浔洪塘中学工程签订的内部协议书自2019年11月1日以后里面的条款、经济责任、法律责任及其他所有工地上的事由***老板继续履行，我***全权委托给***，即日生效。”2019年7月21日，练市镇洪塘中学新建综合楼进行竣工验收，工程验收等级合格。嘉兴市银建工程咨询评估有限公司接受湖州市南浔区教育局的委托对练市镇洪塘中学新建综合楼的结算进行了审核，于2020年9月1日出具工程造价咨询报告书，审核结果为：本工程送审结算造价为6875157元，经本公司审核，并经洪塘中学与新嘉和公司确认，核增造价0元，核减造价1050311元，审定结算造价为5824846元。洪塘中学通过湖州市练市镇行政事业财务核算管理办公室自2018年1月12日起至2021年11月12日期间向新嘉和公司支付案涉工程工程款，合计支付工程价款5824846元（其中356683元为二次装修工程款，与本案所涉纠纷无关）。***认可已经收到工程款4790224.2元。另查明：洪塘中学于2021年1月26日注销。 一审法院认为，新嘉和公司与***签订的《工程内部承包协议》系双方当事人的真实意思表示，该合同约定***承担企业管理费、税金，***经济独立核算、自负盈亏、自担风险等，庭审中，双方均认可***并非新嘉和公司的员工，新嘉和公司不提供资金、技术、设备等方面的支持，双方之间的合同名为内部承包协议，实为非法转包合同，由于***系个人，并无建设工程施工相关资质，且建设工程施工合同中明确禁止案涉工程分包因此内部承包协议无效。***承接案涉工程又转包给***，***、***均系个人，因此两人之间的转包合同亦为无效合同。案涉工程已由***实际完成施工，且经竣工验收合格，现***有权参照合同约定要求***支付相应的工程价款。***辩称其与***签订了一份承包协议，就管理费、税费作出了约定，并非是***作为证据提交的那份，而***不认可***的说法，***未能提交其辩称的协议，应承担举证不能的后果，***应付工程款的具体数额为5824846元-356683元-4790224.2元=677938.8元。至于***要求新嘉和公司承担共同付款责任的请求，新嘉和公司于2021年8月20日向该院提出司法鉴定申请，要求对***提交的《浙江新嘉和建设有限公司内部承包协议》中甲方（**）处印章“浙江新嘉和建设有限公司”的真实性进行鉴定。经询问，***不同意进行鉴定，其**对印章的真伪无法确定。***则辩称该协议上的新嘉和公司的印章并非其加盖的，不认可该协议。经该院释明，***愿意承担相应的法律后果，***提交的该内部承包协议不能作为本案定案的依据，***与新嘉和公司之间并不存在合同关系，因此对于该请求不予支持。***与***对于付款时间并未作约定，因此工程款利息的起算时间为起诉之日。案涉工程价款已经全部支付给新嘉和公司，因此练市一中不需要向***承担付款责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下：一、限***于判决生效之日起十五日内支付***工程款677938.8元及利息（以677938.8元为基数，自2021年7月13日起计算至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR计付）；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10846元，减半收取计5423元，由***负担205元，由***负担5218元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、***是否将《工程内部承包协议》中的权利义务一并转让***；二、应否由***向***支付剩余工程款及应否扣除管理费、税费的问题。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条、八十九条规定，***将《工程内部承包协议》权利义务一并转让，需经新嘉和公司同意。***以授权委托书和新嘉和公司与***之间的支付、结算等行为为依据，主***和公司已经同意的上诉理由，本院不予采纳。首先，授权委托书上写明“自2019年11月1日以后里面的条款、经济责任、法律责任及其他所有工地上的事由***老板继续履行，我***全权委托给***”，授权委托书载明的内容是权利义务一并转让***还是委托***行使，含义并不明确，且授权委托书上仅有***与***的签字，并无新嘉和公司签字或**。其次，新嘉和公司在诉讼中始终未予认可***已经《工程内部承包协议》中的权利义务一并转让***，仅认可其与***签订《工程内部承包协议》的事实，且辩称其与***发生往来是依据***的授权行为，新嘉和公司辩称的理由具有合理性。最后，在一审审理过程中，***明确**“从新嘉和公司处承接案涉工程后交***施工属实”，在首次提交本院的上诉状中亦称“仅是授权委托***与新嘉和公司对接案涉工程及工程款等事宜，并未将案涉工程转包给***”，在审理过程中，***称其是将《工程内部承包协议》权利义务一并转让***，***的**相互矛盾，违反禁反言原则，亦有违诚实信用。综上，***该节上诉理由无充分证据予以证实，与本案已查明事实相悖，本院不予采纳。 关于争议焦点二，首先，根据本案已查明事实，洪塘中学已支付全部工程款，且发包方付款情况并不能直接约束***向***主张案涉工程款，***以发包方未付全部工程款为由，主张其无支付剩余工程款的义务，本院不予采纳。其次，关于***认为《工程内部承包协议》权利义务已一并转让***的理由，已在争议焦点一分析。一审法院认定新嘉和公司与***以内部承包形式非法转包案涉工程，后***又将案涉工程转包***，与事实相符。根据合同相对性原则，***应向***主张相关权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，***与新嘉和公司的《工程内部承包协议》、***与***的转包合同均无效。但案涉工程已竣工验收合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***有权主张参照合同约定支付工程价款。最后，关于是否扣除管理费、税费问题，***并无证据证明其与***约定上述费用由***承担，***以其与新嘉和公司的约定主张应从应付***工程款中扣除管理费、水费的理由，于法不符，不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10846元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    赵哨兵 审判员    *** 二○二二年四月十五日 法官助理    *** 书记员    ***