***、张翼翾等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 海南省第一中级人民法院 民事判决书 （2022）琼96民终3142号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月15日出生，汉族，户籍地福建省泉州市丰泽区，现住海南省琼中黎族苗族自治县。 上诉人（原审被告）：张翼翾，女，1974年9月30日出生，汉族，户籍地福建省泉州市鲤城区，现住海南省琼中县。 上述俩上诉人共同委托诉讼代理人：**，北京浩天（海口）律师事务所律师。 上述俩上诉人共同委托诉讼代理人：***，北京浩天（海口）律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月18日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。 被上诉人（原审被告）：海南琼西建工有限公司，住所地海南省昌江黎族自治县石碌镇昌江大道22号102间。 法定代表人：苏庆深，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：海南省鹭山建设工程有限公司，住所地：海南省琼中县兴教路睿康佳园1号楼27号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 上诉人***因与上诉人***、张翼翾及被上诉人海南琼西建工有限公司（以下简称“琼西公司”）、海南省鹭山建设工程有限公司（以下简称“鹭山公司”）建设工程合同纠纷一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2022）琼9030民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***、张翼翾上诉请求：1．请求贵院依法改判海南省琼中黎族苗族自治县人民法院作出的（2022）琼9030民初110号《民事判决书》，判决驳回被上诉人***的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人***在案涉工程建设过程中，部分供料给被上诉人，包括石材、铝茅草等共计141641.7元，一审法院未对上诉人***供料的这一事实进行审理，重复计算于被上诉人***应得的工程款中，属于案件关键事实遗漏，审理事实不清。在案涉工程中，番响村大门及周边石材、番响村路俩侧及山顶铝茅草这两部分材料由上诉人***供料给被上诉人，主要为番响村大门及周边石材（主要为大理石）番响村路俩侧及山顶铝茅草材料，共计141641.7元，其中番响村大门及周边石材花费83385.7元，番响村路俩侧及山顶铝茅草材料花费58256元。这两部分材料上诉人***有采购清单及付款账单为证，且上诉人***在一审程序中向一审法院提交了采购清单及付款账单，一审法院也已经送达给被上诉人，但是，一审法院却未对上诉人***供料的事实进行审理，在计算被上诉人***应得的工程款时未将该供料款141641.7元进行扣除，而是进行了重复计算，属于遗漏重要事实，故请求二审法院对此事实进行审查，并依法改判。承上，一审法院判决上诉人***应付给被上诉人剩余工程款87832.14元，但在扣除上诉人***供料的款项141641.7元后，上诉人无需再向被上诉人支付任何款项。二、上诉人张翼翾不是案涉工程合同的签订主体，不应作为本案当事人，一审法院判决上诉人张翼翾承担连带责任是错误的。案涉工程的两份《内部承包经营协议》均是上诉人***与原审被告海南琼西建工有限公司、原审被告海南省鹭山建设工程有限公司签订的，上诉人张翼翾并非合同当事人，不应该被列为本案当事人，更不应当突破合同相对性承担连带责任。综上所述，一审判决遗漏对上诉人***自费采购案涉工程材料的事实进行审理，上诉人***自费采购案涉工程材料的款项141641.7元应当从应付给被上诉人的工程款中扣除，且上诉人张翼翾不是案涉工程合同的签订主体，不应作为本案当事人承担责任，故根据《民事诉讼法》第一百七十七条规定，特恳请二审法院依法对一审判决予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，以保障上诉人的合法权益。 ***辩称，对方上诉状陈述事实不合理，张翼翾应当承担连带责任，因为是张翼翾付的款项。关于对方提交的14万材料款，均为手写，我不认可。这个项目是我承包过来的，他们仅属于后续入场帮忙的。 琼西公司、鹭山公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 ***上诉请求：1．依法改判被上诉人***、张翼翾在一审判决的基础上，增加给付上诉人工程款140968.311元；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：首先，原判认定上诉人与被上诉人***、张翼翾之间的口头约定为“合法成立的合同”严重错误。被上诉人***、张翼翾通过政府“关系”，以挂靠两被上诉公司方式承建大量扶贫工程，取得工程施工后，被上诉人***、张翼翾则交由包括上诉人在内等个人进行全垫资施工，被上诉人***、张翼翾净赚纯利润；可见，本案案涉工程存在违法转包、分包情形显而易见，根据法律规定应当认定无效。然而，原判仍然认定双方行为“合法有效”错误，应依法纠正。另外，据了解近年来被上诉人***、张翼翾利用政府“关系”在琼中县建造大量扶贫工程项目，涉及工程款总额达3千万元以上，据此推算被上诉人***、张翼翾非法获利巨大，因此根据法律法规，各被上诉人收取的“管理费”以及“居间费”均属违法行为，应依法追缴。其次，上诉人作为实际施工人，被上诉人***、张翼翾应当给付上诉人应得工程款项。一审判决认定14％税款事实不清，首先上诉人虽主张扣除的税点为12％，税金到底为14％还是12％，一审判决并未实际查清，为此导致工程款在扣减税金上的计算基数错误，间接造成上诉人多承担不应承担的税款。第三，一审判决认定双方约定20％居间费同样错误，导致被上诉人应付工程款数额错误。根据一审查明的事实来看，被上诉人***、张翼翾自认收取上诉人的居间费为17％，对此上诉人也予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，应当认定双方约定的“居间费”比例为17％。据此，被上诉人***、张翼翾应支付上诉人数额如下：1．琼中县番响大门及周边配套工程款数额应为835281.37元［1195650.38元-1195650.38元×13.14％（12.14％的税款及1％管理费）-1195650.38×17％居间费］；2．琼中县***草南村外立面改造工程款数额应为1191065.311元［1704931.736元-1704931.736元×13.14％（12.14％的税款及1％管理费）-1704931.736元×17％居间费］，两项工程原告应得工程款总数额为2026346.681元（835281.37元＋1191065.311元）；扣减被上诉人***、张翼翾已支付1797546.23元，还应支付上诉人工程款数额为228800.451元；与一审判决确定的87832.14元数额相比较，少了140968.311元（228800.451元-87832.14元），因此，应当依法改判增加工程款140968.311元。综上，就上诉人作为实际施工人员应获得的合法利益，恳请二审法庭依法予以支持，以维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严。 ***、张翼翾辩称，第一，关于税金的问题。在琼西公司、鹭山公司和***签订的公司内部承包经营协议中已经明确了税金税率是14％，而在***与***的约定中是在扣除税金之后双方再进行结算，故税金应当以***与琼西公司、鹭山公司签订的书面协议为准。一审法院已经审理得很清楚了，我们对一审法院的审理没有异议。第二，关于管理费。***在一审的起诉状中也已经明确说了，双方的结算模式是政府拨款给琼西公司、鹭山公司收取税金和管理费后支付至***方，***在扣除20％的管理费再结算给***。一审法院也审理得很清楚了，我们对一审法院的意见予以认可，这也是双方真实的意思表示。 琼西公司、鹭山公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告***、张翼翾付给原告***工程余款共计869970.06元；2．被告琼西公司、被告鹭山公司就被告***、张翼翾应付869970.06元工程款承担连带给付责任；3．判令四被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年1月28日，案外人（工程发包人）琼中县***人民政府与被告琼西公司签订了一份《建设工程施工合同》（下称《番响合同》），约定由被告琼西公司对琼中县***番响村大门及周边配套工程进行施工。《番响合同》主要约定：“签约合同价为1641079.66元；工程质量符合合格标准；发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”。同日（2019年1月28日），被告琼西公司与被告***签订了一份《公司内部承包经营协议》，约定：“工程名称：琼中县***番响村大门及周边配套工程，工程合同总价1641079.66元；双方共同合作工程的人员招聘、材料采购、施工机具、施工工作等全部由乙方（被告***）完成，施工内容以甲方（被告琼西公司）与业主所签订的合同为准；施工管理费按1％收取，收取方式为每次拨付工程款时按比例直接扣除；所有项目税费由乙方负责；甲方按工程开票总额14％扣税款；工程款收支均由公司统一管理。每项工程款到账后，公司扣除相应管理费及代纳国家征收的各项税金后余款3日内拨付给项目负责人；承包结算造价，以建设单位签证及有关部门最后审核为准；承包方式：包工期、包质量、包安全、按总造价包工包料，自负盈亏”。 2019年9月26日，案外人（工程发包人）琼中县***人民政府与被告鹭山公司签订了一份《建设工程施工合同》（下称《草南合同》），约定由被告鹭山公司对琼中县***草南村外立面改造工程进行施工。《草南合同》主要约定：“签约合同价（建按工程费）为1846661.88元；工程质量符合项目施工设计要求及国家相关标准；发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”。2020年1月17日，被告鹭山公司与被告***签订了一份《公司合作承包经营协议》，约定：“工程名称：琼中县***草南村外立面改造工程，工程合同总价1846661.88元；双方共同合作工程的人员招聘、材料采购、施工机具、施工工作等全部由乙方（被告***）完成，施工内容以甲方与业主所签订的合同为准；施工管理费按1％收取，收取方式为每次拨付工程款时按比例直接扣除；所有项目税费由乙方负责；甲方按工程开票总额14％扣税款；工程款收支均由公司统一管理。每项工程款到账后，公司扣除相应管理费及代纳国家征收的各项税金后余款3日内拨付给项目负责人；承包结算造价，以建设单位签证及有关部门最后审核为准；承包方式：包工期、包质量、包安全、按总造价包工包料，自负盈亏”。 被告***与被告鹭山公司签订《公司合作承包经营协议》，及与被告琼西公司签订了《公司内部承包经营协议》后，将以上“琼中县***番响村大门及周边配套工程”及“琼中县***草南村外立面改造工程”又再转包给原告***进行垫资施工，但双方没有签订有书面的合同。根据以上对有争议事实的认定，原告按工程结算总额的20％的比例向被告***支付“居间费”，并承担工程款14％的税率、1％的管理费。在以上两项工程的施工过程中，被告***也自主施工完成了部分工程。其中，琼中县***番响村大门及周边配套工程项目中，原告、被告双方承认由被告***自行出资完成的项目包括1至14号大门的：门头、外立面树脂瓦、门顶等项目。琼中县***草南村外立面改造工程项目总共施工改造的户数是83户，由原告出资施工完成的户数是77户，由被告***自行出资施工完成的户数是6户（项目的6户样版户）。庭审过程中，原告与被告***、张翼翾均认可，以琼中县***草南村外立面改造工程项目总工程总造价除以总户数83户的方式算出每一户的工程造价。2019年7月25日，琼中县***番响村大门及周边配套工程项目经竣工结算审核，工程总造价为1625716.36元。2021年11月23日，琼中县***草南村外立面改造工程项目经竣工结算审核，工程总造价为1837783.56元。原告在对以上两个项目工程进行施工过程中，被告***的爱人，也即被告张翼翾已向原告预付工程材料款及人工费的名目及方式支付的款项总额为1797546.23元。在庭审过程中，对以上已收取到被告***的工程款数额1797546.23元，原告经核算后予以确认、承认。另查明，被告张翼翾自认，其与被告***是夫妻关系，在日常生活中，被告张翼翾与被告***并没有对双方的财产进行财产各自独立管理的公证。被告张翼翾自认其不是以上琼中县***番响村大门及周边配套工程及琼中县***草南村外立面改造工程的共同承包人，只是帮助被告***向原告转账支付工程款。琼中县***番响村大门及周边配套工程项目中，被告***从《竣工结算审查书》中抽取出来的，由被告***自行完成部分工程的《分部分项审核对比表》，其竣工结算价总额为430065.98元。庭审过程中，被告琼西公司、被告鹭山公司、被告***、张翼翾均自认，“琼中县***番响村大门及周边配套工程”及“琼中县***草南村外立面改造工程”，案外人琼中县***人民政府已按两份《竣工结算审查书》审定的工程款总额支付给被告琼西公司及被告鹭山公司，两家公司收取管理费及其他费用后，已经将工程款全额付清给了被告***。 一审法院认为，原告与被告***口头约定由原告垫资施工，原告只需向被告支付工程的管理费、税款及20％的“居间费”，其余工程款归原告。以上虽只是口头约定，但也是双方真实的意思表示，是合法成立的合同。双方应按约定享有权利，承担义务。本案争议的焦点问题是原告应得的工程款具体数额，以及应由哪方向原告承担支付工程款责任的问题。根据原告与被告***的口头约定，被告***应按“琼中县***番响村大门及周边配套工程”，及“琼中县***草南村外立面改造工程”中由原告独立完成的工程项目竣工结算总造价的80％支付给原告，被告***应得的只是20％的“居间费”。琼中县***番响村大门及周边配套工程竣工结算总造价为1625716.36元。其中，被告***自行完成的工程总造价430065.98元，原告完成的工程项目总造价应为1195650.38元（1625716.36元-430065.98元）。被告***应支付给原告的工程款为：777172.747元【1195650.38元-1195650.38元×15％（14％的税款及1％的管理费）-1195650.38元×20％（居间费）】。琼中县***草南村外立面改造工程项目经竣工结算总造价为1837783.56元，原告完成77户对应的工程款应为：1704931.736元（1837783.56元÷83户×77户）。被告***应支付给原告的工程款为：1108205.628元【1704931.736元-1704931.736元×15％（14％的税款及1％的管理费）-1704931.736元×20％（居间费）】。两项工程，原告应得的工程款为：1885378.375元（777172.747元＋1108205.628元）。扣减被告***已支付给原告的工程款1797546.23元，余额为87832.14元。以上工程款，应由被告***支付给原告。被告琼西公司及被告鹭山公司，收到案外人琼中县***人民政府支付的工程款后，已经将两个工程项目的工程款全额付清给了被告***，且案外人琼中县***人民政府、被告琼西公司及被告鹭山公司与原告并不存在直接的法律关系。原告请求被告琼西公司及被告鹭山公司向原告承担连带给付责任的诉讼请求，没有事实根据及法律依据，应不予支持。被告张翼翾自认，其与被告***是夫妻关系，在日常生活中，被告张翼翾与被告***并没有对双方的财产进行财产各自独立管理方面的公证。因此，应认定被告***是以家庭财产对以上琼中县***番响村大门及周边配套工程及琼中县***草南村外立面改造工程进行家庭投入经营的，其收益也是家庭共同财产，经营行为形成的债务也应由家庭财产承担。因此，对被告***未向原告支付的工程款余额87832.14元，应由被告***及被告张翼翾共同承担支付责任。综上所述，被告***及被告张翼翾应共同支付给原告***工程款余额87832.14元。应驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法典》第五十六条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决，一、自本判决生效之日起十日内，被告***、被告张翼翾应共同支付给原告***工程款余额87832.14元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12499.70元，由原告***承担11237.74元，被告***、张翼翾负担1261.96元。 二审期间，上诉人***、张翼翾提交了四份新证据：证据1，海南省工程建设项目预算书（琼中县***番响村大门及周边配套工程）；证据2，琼中县***番响村大门雕刻及铺装工程《建设施工合同》；证据3，海南省工程建设项目《工程结算书》；证据4，***佳建筑工程有限公司企业信息。证据2、3来源于上诉人***从政府部门处调取，证据1工程预算书为***制作，证据2内容为***与政府签订的合同。上述证据拟证明双方做预算的时候有体现，但是***在结算的时候只在结算表中体现了14个门头和树脂瓦以及大门门头的铝茅草，没有体现上诉人做工的其他部分，***把上诉人供材的部分私自与政府进行了结算，并未放在与上诉人的结算单中，双方已经结算完了，对方不能恶意扣减工程量以及自己偷偷结算的方式来找我们支付差额部分。经本院组织各方进行证据交换，***质证认为：大理石材料、大力神对联都是对方提供的，该两项材料款其并未支付，路两侧铝茅草也是对方提供的。 针对***、张翼翾提交的上述证据，结合***的质证意见，本院认证如下：对于上述证据的真实性、合法性予以认可。上述证据所涉及的大理石板、大力神对联、铝茅草路两侧工程均不属于本案案涉项目结算范围，该证据与本案不具有关联性，结合证据形成的时间，上述证据本院不作为二审新证据予以采信。 本院二审另查明：***向***提供了大理石材料、大力神对联、路两侧铝茅草工料。***一审提交了案涉项目的《竣工结算审查书》作为证据，但未提交具体的结算清单，经本院询问，***和***均认可案涉工程结算清单中未包含大理石材料、大力神对联、路两侧铝茅草工料。 二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，对一审判决查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，案外人（工程发包人）琼中县***人民政府将案涉两工程分别发包给被上诉人琼西公司、鹭山公司，被上诉人琼西公司、鹭山公司又将工程转包给上诉人***、张翼翾，后上诉人***、张翼翾又将案涉两工程再转包给上诉人***进行垫资施工，双方虽没有签订书面的合同，但是双方已形成的事实上转包合同关系，该事实上合同关系应无效。根据建设工程相关法律规定，合同虽然无效，但是实际施工人已完成约定工程经验收合格的，仍有权主张相应工程价款。围绕各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1．***主张部分工料款141641.7元应该抵扣工程款，是否应当予以支持；2．***与张翼翾是否应当承担共同责任；3．***与张翼翾是否应在一审判决基础上增加给付***工程款140968.311元。 关于***主张部分工料款141641.7元应该抵扣工程款，是否应当予以支持的问题。***所主张的大理石材料、大力神对联、路两侧铝茅草工料并非属于案涉项目结算清单内容，不宜直接抵扣案涉项目工程款，***抵扣工程款的主张没有事实依据。即便***为案涉项目提供了部分材料，但根据现有证据亦无法证明具体提供的数量及对应的工料款数额，故对***的主张本院不予支持。 关于***与张翼翾是否应当承担共同责任的问题。***与张翼翾是夫妻关系，案涉工程中，***主要负责工程事宜，张翼翾负责财务转账及其他日常管理事宜。根据《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，***共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。”案涉项目对外签署合同的主体虽然是***，但项目由***与张翼翾日常共同经营管理，所得收益为共同财产，债务亦为共同债务。本院认为，***主张***与张翼翾承担共同责任有事实和法律依据，本院予以支持。 关于***与张翼翾是否应在一审判决基础上增加给付***工程款140968.311元的问题。***诉求***与张翼翾增加给付工程款主要是对于居间费率20％和税费14％存在异议。结合***一审起诉时的事实和理由以及一审法院依法调取的《公司内部承包经营协议》可以看出，一审期间***已自认居间费为20％，这一比例经***、张翼翾认可，本院予以采信，根据禁反言原则，居间费率应为20％。另，双方约定税费按照实际结算，根据《公司内部承包经营协议》所载明的内容，一审法院认定税费比例为14％并无不当，本院予以确认。故，***诉求在一审判决基础上增加给付工程款140968.311元没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，各方上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费，由上诉人***、张翼翾负担1261.96元（已预缴），由上诉人***负担3119.37元（已预缴）。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    ** 二〇二二年十一月二十二日 法官助理    **月 书记员    *** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。