江苏东仁建设工程有限公司与连云港兴房置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终3333号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏东仁建设工程有限公司，住所地南京市溧水区东屏镇工业集中区。

法定代表人：黄艳秋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：韩志勇，江苏文爵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港兴房置业有限公司，住所地连云港市海州区瀛洲路**楼**。

法定代表人：赵卫国，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曹东兵，江苏港通陆桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈倩，江苏港通陆桥律师事务所实习律师。

原审第三人：江苏逾越建设工程有限公司，住所地连云，住所地连云港市海州区玉龙花园****>

法定代表人：王金瑞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐振、何亮，江苏海晟律师事务所律师。

上诉人江苏东仁建设工程有限公司（以下简称东仁建设公司）因与被上诉人连云港兴房置业有限公司（以下简称兴房置业公司）、原审第三人江苏逾越建设工程有限公司（以下简称逾越建设公司）招投标建设工程合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东仁建设公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其诉讼请求，或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定上诉人提出的因被上诉人的原因无法交纳保证金的理由不成立，系认定事实错误。上诉人有充分的证据证明其领取中标通知书后，根据招标文件中公示联系方式多次与招标人以及招标代理机构联系，索取被上诉人的银行帐号，均未获取，同时在招标人通过电子邮件的方式发送给上诉人的建设工程施工合同文本中，也故意不显示相关的银行帐号，被上诉人的上述行为显然系故意为上诉人按期缴纳履约保证金设置障碍，2019年7月4日，被上诉人在未进行任何提醒和催告的情形下立即公告取消上诉人中标资格，违背基本诚信原则，进一步佐证其主观的恶意。2019年7月26日被上诉人再次公告上诉人为中标人，并撤销2019年7月5日的公告，足可以证明被上诉人对其2019年7月5日公告取消上诉人中标资格的错误是明知的。2.原审判决认定案涉投标保证金系市招标办收取，而对上诉人的请求不予理涉，系事实认定不清，适用法律错误。上诉人是根据招标人发布的招标文件的要求向其指定的账户缴纳的投标保证金，该保证金显然系招标人收取并管控，向上诉人返还保证金的主体当然是被上诉人。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，向上诉人退还投标保证金的主体是招标人，即本案被上诉人。市招标办作为招投标工作的管理机构，并非招标投标法律关系的主体，其银行账户被招标人指定为接受投标保证金的存管帐户，系行政机关内部的管理模式，其内部管理行为并不能对上诉人产生法律效果。上诉人的投标保证金至今仍未退还，以及被上诉人原审反诉中诉请案涉投标保证金归其所有，可进一步佐证投标保证金退还的主体应为被上诉人。3.原审判决认定被上诉人不存缔约过失责任，双方未签订涉案工程施工合同，对上诉人的要求被上诉人赔偿各项损失的诉讼请求不予支持，系事实认定不清，法律适用错误。被上诉人在2019年7月26日撤销2019年7月5日的公告，并再次公告确定上诉人为中标人的情况下，上诉人通过多种形式要求与被上诉人签订书面建设工程施工合同，均被被上诉人拒绝，被上诉人已构成合同违约，上诉人基于被上诉人的违约行为，主张其赔偿相应损失，有充分的事实和法律依据。

兴房置业公司二审辩称：上诉人于2019年6月25日领取中标通知书，按照招投标文件规定，其应当在2019年7月2日之前向我公司递交履约保证金，上诉人没有按照规定期限缴纳履约保证金，我公司根据招标文件规定取消其中标资格并无不当。根据生效的（2019）连行复第54号行政复议决定书载明的内容，上诉人在该案中陈述其没有缴纳履约保证金的理由是我公司修改了施工合同的相关内容，上诉人一审中在上诉状陈述说是我公司没有提供银行账号，其本身陈述自相矛盾。上诉人在我公司通知取消其资格后于2019年7月5日向公司汇了相关款项，可见其上诉理由这一点不能成立。同时，上诉人缴纳的投标保证金我公司并不是收款单位，没有义务予以返还，其应当书面向市招标办申请退还。综上，我公司本案中不存在任何过错，其赔偿损失无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

逾越建设公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由和请求不能成立，请求依法驳回。

东仁建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决撤销兴房置业公司2019年11月22日发布项目编号为3207061606280102的《江苏省工程建设项目中标候选人公某(二次公告)》，并依法判令兴房置业公司履行与东仁建设公司签订《建设工程施工合同》的义务；2.判决兴房置业公司在不履行上述第1项请求的情况下，向东仁公司双倍返还投标保证金40万元，双倍返还履约保证金1830004.07元，并赔偿其各项损失247929.58元；3.诉讼费用由兴房置业公司承担。

兴房置业公司向一审法院提出反诉请求：1.确认东仁建设公司交纳的投标保证金40万元归兴房置业公司所有；2.反诉案件受理费由东仁建设公司负担。

一审法院认定事实如下：2019年5月28日至同年6月5日，兴房置业公司在江苏建设工程招标网和连云港市公共资源交易中心网上同时发布世纪凤凰城项目二期多层区外墙保温一体板工程招标公告和投标人须知、投标办法等招标文件，对该公司建设的世纪凤凰城房地产开发项目二期多层区外墙保温一体板工程施工进行公开招标。招标文件第二章投标人须知前附表第7.3.1履约保证金条款规定：“履约保证金的形式：现金，履约保证的金额：合同价的10%，投标人在收到中标通知书后，须在7日内向招标人足额提交履约保证金，否则招标人可以取消其中标资格”。

东仁建设公司按招标文件要求于2019年6月11日向市招标办交付40万元投标保证金后参与投标活动，并于同年6月12日（投标日）向兴房置业公司出具《投标函》和《投标人承诺书》，承诺其中标后按招标文件规定向兴房置业公司递交履约担保。2019年6月18日，兴房置业公司发布东仁建设公司中标通知书，通知东仁建设公司中标并要求该公司委派代表于同年7月17日前到己方洽谈合同。2019年6月25日，东仁建设公司领取了中标通知书，但没有按招标文件限定期限交纳履约保证金。2019年7月4日，兴房置业公司向东仁建设公司出具告知函，告知东仁建设公司因没有在收到中标通知书后7日内交纳履约保证金，取消其中标资格，并于次日在连云港市公共资源交易中心网上发布中标候选人公某（二次公告），公布取消东仁建设公司中标资格、拟定逾越建设公司为中标候选人的决定。东仁建设公司收函后，通过电话等方式与兴房置业公司联系、交涉，并按合同总价10%于同年7月5日向兴房置业公司农业银行账户转款1830004.07元。

2019年7月19日，市招标办因东仁建设公司反映取消其中标资格问题，向兴房置业公司出具一份《关于依法开展世纪凤凰城项目二期多层外墙保温一体板工程招标工作的函》，认为取消东仁建设公司中标资格的决定不妥，应予以改正并撤销上述公示（二次公告）。兴房置业公司收函后于同年7月26日在连云港市公共资源交易中心网上再次发布中标候选人公示（二次公告），公布撤销2019年7月5日发布的中标候选人公示（二次公告），恢复东仁建设公司为拟定中标候选人。

2019年7月27日，逾越建设公司对上述公示（二次公告）提出异议，并向连云港市人民政府提出行政复议申请；同年10月30日，连云港市人民政府下达（2019）连行复第54号行政复议决定书（已生效），确认市招标办作出的《关于依法开展世纪凤凰城项目二期多层外墙保温一体板工程招标工作的函》违法，并责令其在法定期限内重新作出处理决定。2019年11月22日，兴房置业公司根据市招标办撤回原函并要求在法定期限内依法开展后续招标工作的意见，在连云港市公共资源交易中心网上再次发布逾越建设公司为拟定中标候选人的公示（二次公告），并于同年11月29日通知逾越建设公司中标、12月18日签订招标项目工程的《建设工程施工合同》，该合同已经实际履行。

兴房置业公司取消东仁建设公司中标候选人资格后，没有归还东仁建设公司交付的1830004.07元并占用至今。

一审法院认为，东仁建设公司、兴房置业公司通过招投标文件，形成双方案涉履约保证金条款的合意，该条款不违反我国相关法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。兴房置业公司取消东仁建设公司中标候选人资格符合该条款的规定，取消程序也不违反我国招投标法及其他相关法律法规。东仁建设公司诉称“合同电子稿与招标文件存在多处内容不一致并增加多项附件内容，且与中标通知书内容不一致，特别是企业信息及银行账户信息等多处未填写，原招标文件未注明履约保证金交纳办法和银行账号”的情况是否属实，并不能必然导致其无法交纳履约保证金，其提出无法交纳保证金的理由不成立，要求“撤销兴房置业公司于2019年11月22日发布项目编号为：3207061606280102的《江苏省工程建设项目中标候选人公示(二次公告)》，并判令其履行与东仁建设公司签订《建设工程施工合同》的义务”的诉讼请求，一审法院不予支持。关于东仁公司要求“双倍返回投标保证金40万元”的诉讼请求，因收取40万元投标保证金是市招标办，并非兴房置业公司，且东仁建设公司也未提供证据证实因兴房置业公司行为导致该保证金未能返还，故对该请求不予理涉,由东仁建设公司另行主张。至于东仁建设公司要求“双倍返还履约保证金1830004.07元并赔偿各项损失247929.58元”的诉讼请求，因兴房置业公司并不存在缔约过失责任，双方也未签订涉案工程施工合同，该请求无事实和法律规定，一审法院不予支持；但兴房置业公司在取消东仁建设公司中标并通知逾越建设公司中标的情况下，仍占用东仁公司交付的1830004.07元，依法应归还占用资金并赔偿东仁公司损失。对于兴房置业公司要求投标保证金40万元归其所有的请求，因没有证据证实东仁公司存在违规投标等违反招投标文件规定和我国招投标法以及相关的法律法规的行为，一审法院亦不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.兴房置业公司于判决生效之日起十日内向东仁建设公司归还占用资金1830004.07元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿原告被占用资金的利息损失（从2019年7月6日起计算至实际给付之日止）；2.驳回东仁建设公司的其他诉讼请求；3.驳回兴房置业公司的反诉请求。案件受理费26623元，由东仁建设公司负担5353元，兴房置业公司负担21270元；反诉案件受理费3650元，由兴房置业公司负担。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审期间，兴房置业公司提供的证据为网上银行电子回单，证明：2020年9月14日，兴房置业公司按照一审判决将相关款项及利息1941475.48元支付给东仁建设公司。东仁建设公司对上述证据无异议，认可其于2020年9月14日收到上述款项。本院对该证据予以确认。

关于东仁建设公司提出的上诉理由，经查：2019年6月18日兴房置业公司发布东仁建设公司中标通知书，同年6月25日东仁建设公司领取了中标通知书，但其并没有按招标文件所限定的期限交纳履约保证金，因此兴房置业公司于2019年7月4日向东仁建设公司出具告知函，取消东仁建设公司的中标资格，东仁建设公司收函后，通过电话等方式与兴房置业公司联系、交涉，并于次日按合同总价10%向兴房置业公司账户转款1830004.07元，因此东仁建设公司上诉所称系因兴房置业公司故意为其按期缴纳履约保证金设置障碍没有事实依据。关于投标保证金40万元，系东仁建设公司按招标文件要求于2019年6月11日向市招标办交付，因此东仁公司应向市招标办申请退款，兴房公司也表示愿意配合东仁建设公司办理相关退款手续。关于东仁建设公司要求兴房置业公司双倍返还履约保证金并赔偿损失的诉讼请求，因东仁建设公司未按期限交纳履约保证金而被取消中标资格，兴房置业公司并不存在过失，该请求亦无事实和法律依据。故对东仁建设公司提出的上诉理由，本院不予支持。

本院认为，上诉人东仁建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26623元（东仁建设公司已预交），由上诉人江苏东仁建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　闫　杰

审 判 员　　程　艳

二〇二一年二月三日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。