湖北博天建设工程有限公司、河南中远滑模技术有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鄂02民终1313号

上诉人（一审被告）：湖北博天建设工程有限公司，住所地大冶市观山路嘉禾华府2-1-701。

法定代表人：伍娟，董事长。

委托诉讼代理人：徐天云，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张金民。湖北华全律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）:河南中远滑模技术有限公司，住所地郑州经济技术开发区经开第五大街45号17号楼1单元2层4号。

法定代表人：李长久，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王金榜、胡文涛，分别系河南文良律师事务所律师和实习律师。

一审被告：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地黄石市西塞山区沿湖路700号。

法定代表人：吴礼杰，董事长。

委托诉讼代理人：刘志勇、徐道胜，均系该公司工作人员。

一审被告：黄石新港开发有限公司，住所地黄石新港（物流）

工业园区河金省道谭家畈村特1号科技创业园A栋。

法定代表人：柯文斌，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：乐炉发，湖北群力律师事务所律师。

上诉人湖北博天建设工程有限公司（以下简称博天公司）因与被上诉人河南中远滑模技术有限公司（以下简称中远公司）、一审被告中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称冶金公司）、黄石新港开发有限公司（以下简称新港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2021）鄂0222民初5357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

博天公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中远公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由中远公司承担。事实和理由：1.双方约定劳务总价后，并未增加17万元钢索材料费。2.中远公司未全部履行合同，钢索拆除费用应予扣减。一审判决认定事实错误，其已全额支付合同价款。

中远公司、冶金公司、新港公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。

中远公司向一审法院起诉请求：1.判令博天公司立即支付其工程款390000元及利息（以390000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年5月4日起支付至实际清偿之日止，暂计算至2021年8月30日利息为4963.29

元），共计为394963.29元；2.判令博天公司支付其为实现本案债权产生的律师费10000元；3.判令冶金公司、新港公司在欠付涉案工程款价款范围内对第一、第二项下债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由中远公司、冶金公司、新港公司承担。

一审法院认定事实：2020年6月3日，中远公司与博天公司签订《封顶劳务及技术服务合同》一份，约定博天公司将其承包的黄石粮食现代物流中心二期粮库封顶钢索工程项目分包给中远公司施工，工程地点位于黄石新港物流工业园，施工范围为18Φ120.22m立筒仓屋顶钢索支撑安拆劳务及技术服务。约定工程劳务单价为18个仓体分两次封顶（每次九个周转一次）圆仓封顶单价叁万捌仟元/个，星仓柒仟元/个，合计劳务总价74万元整，付款方式：1、合同签订后博天公司预付材料定金伍万元；2、中远公司钢索设备全部卸车前博天公司支付至合同总价30%，计222000元进场部分材料款；3、预埋件完成支付合同总价10%进度款，计74000元；4、筒仓第一组钢索张拉完毕支付合同总价20%进度款，计148000元；5、筒仓第二组钢索张拉完毕支付合同总价20%进度款，计148000元；6、剩余在拆除完成30日内付清尾款。违约责任约定博天公司需按照合同约定支付中远公司劳务款，因博天公司付款不及时中远公司有权停止施工，博天公司承担应付款同期银行贷款利息。在施工过程中，中远公司与博天公司协商并达成《补充协议》（该补充协议系中远公司通过微

信发送给博天公司的徐天云，并在2020年12月29日双方的微信聊天记录中，中远公司就合同外增加的17万元请求博天公司付款，徐天云回复“好的”），补充协议主要内容为：甲（博天公司）乙（中远公司）双方在2020年6月3日签订《封顶劳务及技术服务合同》，因原合同是9个仓钢索支撑完成再周转一次施工，因当前工期紧任务重变更为18个仓同步进行，在原来合同总价基础上甲方需增加钢索材料费17万元给乙方，增加材料款在钢索全部到场前一次性付给乙方，原合同其他内容不变。后中远公司按照《封顶劳务及技术服务合同》及《补充协议》约定履行合同义务，除后期钢索拆除工作不是中远公司做的外，其他合同义务中远公司已经履行完毕。至今博天公司已支付中远公司工程款52万元，余款中远公司多次向博天公司催讨未果，遂引起纠纷。

一审法院认为，中远公司与博天公司签订《封顶劳务及技术服务合同》，博天公司将立筒仓屋顶钢索支撑安拆工程分包给中远公司施工，双方实际形成建设工程施工合同关系，工程已完工，博天公司应履行支付工程款的义务，根据合同约定工程总价74万元，另根据《补充协议》的约定增加工程款17万元，合计91万元，扣减中远公司未施工部分工程款，其余为博天公司应付款。对于《补充协议》博天公司辩称并未与中远公司达成合意，本案博天公司收到该协议后虽未在协议上签章，但其收到后并未提出

异议，且在中远公司就《补充协议》增加的17万元工程款请求博天公司付款时，徐天云回复“好的”，可以证实博天公司实际认可该补充协议，故博天公司应向中远公司支付增加的17万元工程款，对博天公司的辩解不予支持；对于中远公司未施工部分系后期的钢索拆除工作，因博天公司未按约定支付工程进度款，中远公司对该部分停止施工，后期的钢索拆除实际由博天公司另行组织施工完成，对于钢索拆除费用博天公司主张32万元，对该主张因博天公司仅提供其与案外人石教仁签订的《立筒仓钢丝绳拆除劳务协议》复印件一份及部分转账记录，不足以证明其主张的事实存在，故对该主张不予支持；对于钢索拆除工程费用，因中远公司、博天公司均未能提供充分证据证实，故按双方签订的《封顶劳务及技术服务合同》中关于付款方式的约定，总价74万元的最后20%在拆除完成后30日内付清，确定钢索拆除费用为148000元。综上，合同总价91万元，扣减博天公司已支付的52万元及钢索拆除费用148000元，博天公司还应支付中远公司工程款242000元。博天公司迟延支付工程款，给中远公司造成利息损失，应承担赔偿责任，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自中远公司起诉之日即2021年10月8日起计算至工程款付清之日止；对中远公司要求博天公司承担律师费的诉讼请求，因双方对于律师费的承担并无约定，故对该诉讼请求不予支持；对中远公司要求冶金公司、新港公司承担

连带责任的诉讼请求，因中远公司系作为有相应资质的施工单位与博天公司签订工程施工合同，根据合同相对性原则，中远公司只能向博天公司主张权利，故对该诉讼请求不予支持。

件适用法律问题的解释

（一）》第二十六条的规定，判决如下：一、湖北博天建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付河南中远滑模技术有限公司工程款242000元及利息(按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2021年10月8日起计算至工程款付清之日止）；二、驳回河南中远滑模技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7376元，减半收取3688元，由河南中远滑模技术有限公司负担1186元，湖北博天建设工程有限公司负担2502元。

二审中，当事人未提供足以改变一审认定事实的新证据。

经二审审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

关于上诉人博天公司提出的上诉请求和理由。经全面、客观地审查各当事人提交的证据材料，结合一审庭审和二审调查，本院评判如下：

第一、17万元钢索材料是否应予增加。

1.《封顶劳务及技术服务合同》是博天公司与中远公司就案涉立筒仓屋顶钢索支撑安拆劳务及技术服务（以下简称案涉项目）内容达成合意，属有效合同。根据该合同第2条“乙方责任”、第4条“工程劳务单价”部分的相关约定，案涉项目总价款74万元，中远公司系以包工包料方式负责案涉项目的施工，且案涉项目18个仓体系分两次封顶（每次九个周转一次），项目完工后钢索材料需拆除。显然，中远公司对案涉项目应是分批进行施工，且初次9个仓体施工所用的钢索材料在施工完成后可被重复用于另外9个仓体的施工。

2.《封顶劳务技术补充协议》是中远公司在履行《封顶劳务及技术服务合同》过程中，因博天公司股东徐天云要求加快案涉项目进度，经与中远公司法定代表人李长久微信联络后形成。根据徐天云先后发送的“你钢丝绳数量不够吧”、“这9个仓加星仓一共要多少米”、“现在我们是在加快进度”等微信信息，以及在收到李长久发送的案涉《封顶劳务技术补充协议》电子版、“合同外增加17万，转账信息如下：持卡人李长久……”等微信信息后明确回复“好的”、“转到中远公司账户”等微信信息内容，结合徐天云、李长久的身份，能够认定该补充协议是徐天云与李长久的真实意思表示。因此，该补充协议合法、有效。

3.根据《封顶劳务技术补充协议》约定的“原合同是9个仓钢索支撑完成再周转一次施工变更为18个仓同步进行，在原合

同总价基础上博天公司需增加17万元钢索材料费给中远公司”内容，结合上述按《封顶劳务及技术服务合同》约定的分批施工方式可对钢索材料重复利用的评判，显然18个仓同步施工是需要相应增加钢索材料的。

综上，《封顶劳务技术补充协议》是对《封顶劳务及技术服务合同》约定的案涉项目18个仓体施工方式的变更，且必然会相应增加钢索材料。因此，一审法院判决认定博天公司需向中远公司支付增加的17万元工程款，具有事实和法律依据。

第二、案涉项目钢索拆除费是否应予扣减。

根据《封顶劳务及技术服务合同》、《封顶劳务技术补充协议》约定，中远公司在博天公司不及时付款时，有权停止施工。经查，案涉项目总价款91万元，《封顶劳务及技术服务合同》约定的钢索拆除费用为14.8万元，博天公司实际付款52万元，中远公司未施工部分系后期的钢索拆除工作。显而易见，中远公司未拆除钢索是博天公司未按约支付工程款所致，故中远公司有权不拆除钢索。博天公司主张其雇请他人拆除钢索支出32万元应予扣减，因博天公司未提起反诉，故在二审提出该项主张属于新的诉讼请求，由于双方在二审不能达成调解，故博天公司可另行向有管辖权的法院主张权利。此外，中远公司、博天公司均承认案涉项目的钢索已被博天公司安排的人员拆除、变卖，故一审法院根据上述合同约定从案涉项目总价款中扣减14.8万元作为

钢索拆除费用，并无不当。

综上，本院认为，湖北博天建设工程有限公司的上诉请求和理由均不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7376元，由湖北博天建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡志刚

审判员　　吕　林

审判员　　张　莉

二〇二二年八月十五日

书记员　　杜　欢