上诉人江苏通力电梯工程有限公司与被上诉人南京佳好悦园园林景观有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）宁民终字第4115号

上诉人（原审被告）江苏通力电梯工程有限公司，组织机构代码73605551－4，住所地南京市鼓楼区山西路8号金山大厦B楼27座。

法定代表人张秋，该公司董事长。

委托代理人郝冰冰、姚兰，江苏友诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）南京佳好悦园园林景观有限公司，组织机构代码69836972－2，住所地南京市江宁经济技术开发区将军大道20号翠屏国际广场9幢310室。

法定代表人王元，该公司总经理。

委托代理人胡剑宏，江苏致邦律师事务所律师。

上诉人江苏通力电梯工程有限公司（以下简称通力公司）与被上诉人南京佳好悦园园林景观有限公司（以下简称佳好悦园公司）建设工程施工合同纠纷，南京市江宁区人民法院于2014年7月8日作出了（2013）江宁开民初字第756号民事判决，通力公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人通力公司的委托代理人郝冰冰、姚兰，被上诉人佳好悦园公司的委托代理人胡剑宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

佳好悦园公司原审诉称，2011年6月21日，其与通力公司签订《园林绿化工程施工合同》，通力公司将位于南京市江宁经济技术开发区的蓝宝湾12、13、14幢别墅园林绿化工程（以下简称蓝宝湾别墅园林工程）发包给其施工，约定工程总价款为128000元。其按约履行合同，但通力公司却多次变更工程内容，并无理由的认为其施工达不到要求。通力公司不按照约定支付工程款，仅向其支付了38400元，迫使合同解除。同年8月23日，双方又签订《园林工程补充协议》，通力公司将蓝宝湾别墅园林工程所需全部用砖及相应施工发包给其，工程价款20000元。其完成了施工内容，但通力公司仅向其支付工程款10000元。现其诉至法院，要求判令：一、通力公司向其支付工程款99600元；二、通力公司向其支付工程款利息（该利息以99600元为基数，自2012年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至判决发生法律效力之日止）。

通力公司原审辩称：一、佳好悦园公司并未按照合同约定完成工程，在施工过程中佳好悦园公司存在过错，导致合同无法履行。双方既未对工程进行审计，也未对造价进行结算。佳好悦园公司未能提供证据证明其完成的工程量，并且佳好悦园公司的施工也不符合合同要求。虽然合同已经解除，但佳好悦园公司施工的工程并未完工也未竣工，佳好悦园公司主张的99600元系其单方计算的数字，未获得其认可，其不同意再向佳好悦园公司支付工程款；二、佳好悦园公司要求其支付利息没有任何依据，反而在合同中约定的都是如佳好悦园公司违约则向其支付违约金，故要求驳回佳好悦园公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明，2011年6月21日，佳好悦园公司（乙方）与通力公司（甲方）签订《园林绿化工程施工合同》，约定甲方将蓝宝湾别墅园林工程的鱼池改造、硬质铺装、草坪种植、树木移植等工程交由乙方承包施工，工程总造价为128000元，工期为60天，付款方式为：1、双方签订合同后，甲方支付工程总造价30%，计38400元给乙方作为工程预付款；2、工程进度完成50%且经甲方确认，甲方支付工程总造价30%，计38400元给乙方作为进度款；3、工程完工，满足竣工结算要求并经甲方验收合格后，甲方支付工程总造价35%，计44800元作为验收款；4、质保期满并经甲方认可后，甲方支付工程总造价5%，计6400元作为质保款；5、工程内容以硬景、植物配置图为参考，以工程报价单为施工依据…乙方施工质量不符合设计、施工规范及合同约定的要求，乙方应在甲方指定期限内进行返工，直至达到甲方要求为止，因返工发生的费用由乙方承担，工期不予顺延…工程竣工验收按甲、乙双方确认的施工图纸、项目清单、样板、现行相关验收规范、标准为依据。最终效果以当代卓艺设计师验收为准…工程保修：本工程除光源保修期为壹年外，其余均保修贰年，保修期从工程竣工验收合格并交付使用之日计算…违约责任：除不可抗力外，乙方不能按期完工，每逾期一天，应当向甲方支付合同总价1%的违约金，逾期完工超过十天或无故停工超过三天，甲方有权解除合同，并要求乙方赔偿因此造成的一切损失。除不可抗力及质量问题外，甲方如不能按时支付工程款，每逾期一天，应向乙方支付应付金额1%的违约金。合同约定包含的附件包括：（1）经甲乙双方确认的报价单、施工图纸及设计变更；（2）经甲方审核的施工组织设计。但实际该合同后仅有佳好悦园公司盖章确认的报价单。合同签订后，佳好悦园公司进场施工，通力公司于同年6月27日向佳好悦园公司支付了工程预付款38400元。同年8月23日，佳好悦园公司（乙方）与通力公司（甲方）签订《园林工程补充协议》一份，约定甲方将蓝宝湾别墅园林工程所需全部用砖及相应施工以20000元的价格交由乙方承包施工，本协议签订后，甲方收到乙方开具的全额增值税发票后，支付给乙方10000元，余款10000元在园林总工程完成并经甲方验收合格后支付，工期为开工之日起八个工作日，并约定乙方必须按照图纸及要求来购买砖的品种、尺寸及数量…1、面包砖2、黄锈石荔枝面花岗岩3、黄金麻荔枝面花岗岩4、黄锈碎石5、青石板6、白沙石。双方还约定本协议作为《园林绿化工程施工合同》补充协议，本协议未尽事宜、条款以《园林绿化工程施工合同》为准。同年8月26日，佳好悦园公司以通力公司名义从南京旭明新型建材有限公司处购买了20000元的花岗石，南京旭明新型建材有限公司向通力公司开具了金额为20000元的发票。因双方在施工过程中发生纠纷，佳好悦园公司于2012年1月撤场。2012年6月13日，通力公司与案外人郑文玲又签订《园林绿化工程施工合同》一份，约定通力公司将蓝宝湾别墅园林工程未完工部分交由郑文玲承包施工，郑文玲随后进场施工，并于2013年将工程施工完毕。通力公司于2012年6月14日向郑文玲支付工程款61000元，于2013年1月6日支付工程款24400元。

原审法院另查明，佳好悦园公司曾向通力公司出具了三份报价单，载明了蓝宝湾别墅园林工程的具体施工项目，其中分为硬景、植物、其他三个部分，蓝宝湾12栋别墅工程造价为62854元，折后造价为40000元，蓝宝湾13栋别墅工程造价为60307.5元，折后造价为40000元，蓝宝湾14栋别墅工程总造价为65802元，折后造价为45000元，后双方经协商，确定工程折后造价为128000元，让利比例为67.74%（128000／（62854＋60307.5＋65802））。2012年6月28日，佳好悦园公司（原施工方）、郑文玲（现施工方）、通力公司就蓝宝湾别墅园林工程原施工方已经完成的工程进行确认，三方签订《说明》一份，载明：“三方对原施工的所做的工地情况进行详细的说明：1、混凝土基础：原施工方按设计图做了170平方的基础，前院的硬质铺装由龙瑞垫高基础再铺…2、鱼池：原施工方已经按图纸完成并认为达到甲方要求，甲方认为达不到要求所以未验收交付…3、净化系统：原施工方按照要求设备已全部到位…4、木亭改造：原施工方只做了亭子下面的防腐木平台，其余没做如：亭子翻新。5、地下室：原施工方只做了地面面包砖铺设及砌花坛，但是面包砖与花坛之间的衔接没有做，同时地下室墙面没有处理及下水没有弄好。6、草坪坡度：原施工方做了47平方米（三栋）的坡度…7、草坪：原施工方铺垫了800平方米（三栋）的草坪…8、树木移植：原施工方第一次移植的树苗已经全部死亡（以签单为准），第二次移植的树苗大部分死亡…9、灯线：原施工方铺设300米（三栋连线加管子），但是12栋有管子没有线，所铺垫的管子及线原施工方确保能用完好。”通力公司后于同年9月诉至原审法院，要求判令解除双方签订的《园林绿化工程施工合同》，佳好悦园公司向其赔偿水池拆除费、铺装改造费、新增土石方、楼梯修补费、地砖整改费、树木赔偿费等共计88400元，并承担违约金25600元。原审法院于同年12月3日判决双方签订的《园林绿化工程施工合同》及补充协议于2012年6月解除，佳好悦园公司向通力公司支付树木赔偿金5000元。

原审法

院认为，佳好悦园公司与通力公司之间签订的《园林绿化工程施工合同》和《园林工程补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，佳好悦园公司在签订《园林绿化工程施工合同》后进场施工，因与通力公司发生纠纷而于2012年1月撤场。在此期间，佳好悦园公司完成了合同约定的蓝宝湾别墅园林工程的部分工程。通力公司在蓝宝湾别墅园林工程未完工且未结算的情况下，于2012年6月13日将该工程未完工部分转交给案外人郑文玲进场施工，可视为通力公司擅自使用佳好悦园公司施工的工程，通力公司应当按照已完成的工程量向佳好悦园公司支付相应的工程款。佳好悦园公司在郑文玲进场施工前，于2012年6月28日与郑文玲、通力公司共同对蓝宝湾别墅园林工程已施工部分的工程量进行了确认，三方为此还出具《说明》一份。根据该份《说明》，并结合之前佳好悦园公司向通力公司出具的《报价单》载明的工程单价，经计算，佳好悦园公司在蓝宝湾别墅园林工程完成的工程量应为109014.41元（160935.5元×128000／（62854＋60307.5＋65802））。现通力公司仅支付了38400元，尚欠70614.41元。佳好悦园公司按照《园林工程补充协议》的约定购买了20000元石材，该部分石材也全部用于蓝宝湾别墅园林工程，通力公司仅支付了10000元，尚欠10000元。综上，通力公司尚欠佳好悦园公司工程款80614.41元。故对佳好悦园公司要求通力公司支付工程欠款99600元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。通力公司自2012年6月起将蓝宝湾别墅园林工程未完工部分转交给郑文玲承包施工，应以转移占有蓝宝湾别墅园林工程之日为竣工日期。故通力公司应当自2012年7月1日起按照合同约定向佳好悦园公司支付相应的工程价款，逾期则应当按照中国人民同期同类贷款基准利率标准支付欠付的工程价款利息。《园林绿化工程施工合同》中约定了质保期为2年，质保金为6400元，该部分质保金应当于2014年7月1日前给付。故对佳好悦园公司要求通力公司自2012年7月1日起给付欠付工程价款利息的诉讼请求，原审法院予以部分支持。通力公司辩称佳好悦园公司并未按照合同约定完成工程，在施工过程中佳好悦园公司存在过错，导致合同无法履行。佳好悦园公司未能提供证据证明其完成的工程量，并且佳好悦园公司的施工也不符合合同要求，其不同意再向佳好悦园公司支付工程款。但根据佳好悦园公司、通力公司、郑文玲三方共同出具的《说明》，再结合佳好悦园公司向通力公司出具的《报价单》，可以确认佳好悦园公司在其撤场前已经完成了蓝宝湾别墅园林工程的部分工程，通力公司应当根据该部分工程量向佳好悦园公司支付相应的工程款。故通力公司此辩解意见，与事实不符，不予采信。通力公司辩称佳好悦园公司向其主张利息没有任何依据，在合同中约定的都是如佳好悦园公司违约则向其支付违约金。但《园林绿化工程施工合同》明确约定了工程款的付款期限，通力公司未按付款期限支付工程款，应当按照相关法律规定向佳好悦园公司支付欠付工程价款利息。故通力公司此辩解意见，缺乏法律依据，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十七条之规定，判决：江苏通力电梯工程有限公司于判决发生法律效力之日起10内支付南京佳好悦园园林景观有限公司工程价款80614.41元及利息（该利息以74214.41元为基数的自2012年7月1日起，以6400元为基数的自2014年7月1日起，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至判决确定的给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2340元，由佳好悦园公司承担475元，由通力公司承担1865元。

通力公司不服原审判决，向本院上诉称，原审判决事实认定错误，适用法律不当。一、佳好悦园公司未能按合同约定进行施工，其退场行为不应视为通力公司擅自使用，原审法院对此项事实认定错误。双方于2011年6月21日签订了《园林绿化工程施工合同》，通力公司于合同签订后，已按约支付了38400元，但施工过程中，由于佳好悦园公司未能按约提供图纸，导致未能按照合同约定进行施工，且已施工部分质量低下，佳好悦园公司遂无故拖延，导致工期超出合同约定期限，给通力公司造成巨大经济损失，故经通力公司、佳好悦园公司、郑文玲（原系佳好悦园公司的设计人员，并且为后来完工的实际施工人）三方出具了关于工程的说明，后佳好悦园公司撤场，由第三人继续施工。原审法院对于此事已作出了（2012）江宁开民初字第699号（以下简称699号）生效判决，该判决书认定双方的合同解除理由为双方用各自的行为表示解除，事后双方均未上诉，现原审法院判决对于转场的行为视为通力公司擅自使用佳好悦园公司未完工的工程不但与事实不符，也与生效判决冲突。二、原审对于工程量的认定存在错误。通力公司与佳好悦园公司的合同是双方对工程的合意，在条款中依据施工进度分别支付款项，最后原审法院却依据说明对工程量做出计算，通力公司认为此做法错误。首先，该说明在原699号案件审理过程中，佳好悦园公司明确表示该说明是各自意思的表示，最后原审法院认可此说法，也据此驳回了通力公司在另案中的请求，但在本案中，原审法院却依据此说明计算工程量显然与699号判决相冲突。其次，根据双方的合同，在佳好悦园公司完成50%工程量时，应当经通力公司确认，但实际上通力公司却从未对此进行过确认，即使认定工程施工已至50%，佳好悦园公司也应将该情况告知，但实际上通力公司从未收到任何告知。第三，即使根据说明来认定工程量，也应当结合说明中与合同中都包含的部分来进行具体的工程量认定，而原审判决中对工程量的认定已经大大地超出了说明中所包含的工程量，原审法院此项认定与事实不符。第四，即使根据原审法院的认定，佳好悦园公司并未完成全部工作量，其退场行为属于自主行为，并非通力公司擅自使用，在此情况下，计算逾期利息也无依据，也与原合同约定的支付条件不符。三、原审法院适用法律混淆。双方的合同属于工程合同，而补充协议属于典型的买卖合同，对于两种合同应当认定属于不同的法律关系，但原审法院却依据工程合同的相关规定对于两合同一并处理，显然有违法律。综上，请求二审法院撤销原判决，改判驳回佳好悦园公司的全部诉请，上诉费用由佳好悦园公司承担。

被上诉人佳好悦园公司辩称，通力公司没有提供施工图纸，其按照通力公司没有提出异议的图纸进行施工，符合相应的规范，没有任何的违约行为；通力公司多次随意更改施工方案，并拖欠工程款，致使合同无法履行被迫终止，但是就已经完成的工程部分，通力公司应当支付相应的工程款。原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回通力公司的上诉请求。

双方在二审中均无新证据提交，对原审法院查明的事实亦无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人通力公司与被上诉人佳好悦园公司签订的《园林绿化工程施工合同》和《园林工程补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。该合同经已发生法律效力的699号民事判决确认，双方签订的合同及补充协议于2012年6月解除。因原审法院解除双方的施工合同时并未认定任一方存在违约行为，且通力公司亦未举证证明双方均同意不再支付佳好悦园公司前期工程的工程款，故通力公司以佳好悦园公司未按约定完工，且工程质量不合格为由拒付已完工工程价款，缺乏事实依据，本院不予采信。双方合同虽已解除，但对佳好悦园公司已经实际完成的工程量并未进行结算，三方虽然在交接时签署了三方说明，但该说明只是列明佳好悦园公司实际施工的工程量，并未进行结算。通力公司在未对相应工程量结算完毕的情况下，就将案涉工程交给案外人郑文玲进行施工，原审据此认定其擅自使用并无不当。现案涉工程已由郑文玲施工完毕，佳好悦园公司原施工的工程已不具备重新勘验条件，三方说明系认定佳好悦园公司实际施工工程量的唯一证据，原审法院据此认定佳好悦园公司实际施工的工程量并无不当。对于案涉工程量的计算，原审法院在结合佳好悦园公司主张的基础上，依据三方说明进行了综合认定，通力公司虽不予认可，但并未提供证据证明佳好悦园公司未实际实施相应工程，故通力公司认为原审认定工程量超过三方说明中所包含工程量的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。通力公司还认为其委托佳好悦园公司采购的20000元砖系买卖合同，原审法院将此与本案一并审理不符合法律规定。因佳好悦园公司与通力公司签订的系《园林工程补充协议》，该协议是双方签订的《园林绿化工程施工合同》的补充，采购施工用砖属施工合同中的部分内容，原审法院一并审理并无不当。现佳好悦园公司所提供的证据能够证明其购砖费用为20000元，而通力公司仅支付了10000元，故通力公司应当承担剩余10000元的付款责任。通力公司应付的上述款项应自郑文玲进场施工之日起支付，原审法院认定通力公司自2012年7月1日起开始计算利息并未侵害通力公司利益，通力公司认为其不应当承担佳好悦园公司的利息损失，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上，上诉人通力公司的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2340元，由上诉人江苏通力电梯工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张晗庆

审判员　　舒晓艺

审判员　　夏海南

二〇一四年十一月十七日

书记员　　林雨虹