**与深圳市华昊信息技术有限公司劳动争议一审民事判决书

广东省深圳市福田区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0304民初54221号

原告***，男，汉族，住址广东省深圳市南山区。

委托代理人赵乙桥，北京市一法（深圳）律师事务所律师。

被告深圳市华昊信息技术有限公司，住所地深圳市福田区商报路奥林匹克大厦第**全层，统一社会信用代码914403007556949287。

法定代表人秦竟波。

委托代理人张青平，广东知明律师事务所律师。

委托代理人储燊，广东知明律师事务所实习律师。

上列原告诉被告劳动争议纠纷一案，原告于2017年12月21日诉至本院，本院受理后，依法由审判员王平、人民陪审员张慧英、人民陪审员高兰组成合议庭，适用普通程序审理，先后于2018年5月16日、7月25日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人赵乙桥，被告的委托代理人张青平、储燊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案相关情况

一、劳动关系情况：原、被告确认双方曾存在劳动关系，原告主张其于2008年5月6日入职，2017年2月27原告口头通知被告法定代表人秦竟波解除劳动合同，并自2017年3月始未再向被告提供劳动。被告主张双方劳动关系的起止时间为2018年6月至2015年12月，主张原告在2015年12月底自行离职，但被告就其主张，未向本院提交证据予以证明。

本院认为，原、被告均确认双方存在劳动关系，有关劳动者的在职时间，应由用人单位负举证责任，被告就其主张原告于2015年12月自动离职的事实未向本院提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院采信原告的主张，确认原、被告劳动关系的存续期间为2008年5月6日-2017年2月28日。

二、工作岗位：工程师、

三、工资构成。

原告主张，其工资构成为固定基本工资+提成，基本工资在解除劳动合同前为10750元（税前）/月，每月下旬发放上月基本工资至原告银行账户，提成是指公司扣除税费、基本工资、社保、公积金等成本后，再行结算部分，发放时间不确定。原告就其主张的提成，向本院提交了《华昊公司信息化咨询项目管理办法》及被告法定代表人秦竟波、行政部王春艳的邮件往来等证据为证，《华昊公司信息化咨询项目管理办法》为打印件，未加盖被告公章或有被告负责人签名。2009年5月7日，原告向被告法定代表人秦竟波发送电子邮件，邮件标题为“机动车综合信息平台项目分配比列（例）保持不变”，其内容显示，被告法定代表人建议此项目公司与业务部分配比例为4：6，原告认为仍应按咨询项目管理办法保持不变，为2：8,并说明了理由。2009年5月8日11：03分，秦竟波回复电子邮件称“***，好！来函收悉，同意你的建议，报王春艳登记即可”。王春艳于2010年9月17日14.33分向原告发送了题为“***对账调整.xls”电子邮件，其附件为2009-2010年度对账明细表，表中列明深圳市机动车综合信息平台的分成比例为“0.8”。上述电子邮件均由深圳市版权协会进行了电子证据固化。原告并向本院提交了被告的通信录，证明上述邮件的发件人邮箱ｑｉｎXXX＠613.ｃｏｍ、ｓｚｈXXX＠163.ｃｏｍ分别为秦竟波、王春艳的邮箱号。原告另提交了被告行政人员刘义月2012年2月23日发送给被告确认项目情况的邮件及附件、2012年5月29日被告领导发送的结算对账情况邮件及相关附件，证明原告享有项目提成的事实及存在原告诉求的项目及项目基本情况。

原告主张，被告支付过部分提成款，提成支付是被告以财务要求为由，让原告找他人代收代结提成款，被告直接将提成款打到代收账户，并以代收人名义开具劳务费发票，代收人收到费用后，再将相应提成款转给原告。只有2012年12月，被告直接支付给原告一次提成款，计10434.80元。原告就其主张，向本院提交了2012年5月至2012年6月期间由他人代收项目提成款的发票、完税凭证及刷卡凭证、银行转账流水等证据为证。

被告否认原告的主张，亦否认前述邮箱号为秦竟波、王春艳的邮箱号，主张原告的工资为固定工资，认可解除劳动合同前固定工资为10750元（税前）/月。

本院认为，原、被告确认原告解除劳动合同前固定工资为10750元（税前）/月，本院予以确认。原告就其主张的提成，提交的电子邮件已经过电子证据固化，其证据来源清楚，结合电子邮件的内容、落款及原告提交的被告公司通信录，本院确认上述电子邮件的真实性，从邮件往来可见，被告确实存在《信息化咨询项目管理办法》这一文件，该文件系被告就项目提成分配所制订的管理方案，因被告应持有该项证据而拒不向法院提交，故本院采信原告提交的《华昊公司信息化咨询项目管理办法》，并确认提成亦是原告的工资构成的一部分。

四、拖欠固定工资情况。

原告对仲裁裁决被告支付拖欠的2014年1月1日至2014年10月31日、2016年1月1日至2017年2月28日的基本工资216598.32元无异议，被告亦未提起诉讼，视为认可，本院予以确认。

五、关于解除劳动合同的原因及解除劳动合同经济补偿金。

原告主张，其因被告长期拖欠劳动报酬、克扣提成，被迫于2017年2月28日以电话方式口头通知解除劳动关系，被告应支付解除劳动关系的经济补偿金。被告否认原告的主张，表示公司至今未收到原告任何被迫解除劳动合同的通知。原告就其主张，向本院提交了2017年2月27日通知被告办理社保停保交接手续的邮件为证。

本院认为，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形为由提出解除劳动合同的，应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由，原告提交的2017年2月27日邮件内容仅是原告知会被告退出公司社保，不能证明原告解除劳动合同时明确告知被告解除劳动合同的理由，原告就其主张不能提交充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告主张被迫解除劳动合经济补偿金的诉讼请求，不予支持。

六、关于拖欠的提成工资。

原告主张，根据《华昊公司信息化咨询项目管理办法》，项目合同款扣除增值税后，按照分配比例分成，由公司按月一部分以工资名义发放，一部分抵扣由公司账户为此支出的所有社保费、公积金、个税、项目管理成本、办公费用等成本后，再根据账目结算可实际提取的提成款，提成方案分三种情形：1、公司直接获取的项目，项目负责人提成比例为50%；2、由投标获取的项目，项目负责人提成比例为60%；3、业务部自行获取的项目，项目负责人提成比例为80%，公司可根据项目实施情况给予5%-10%的比例作为奖励。经对原告在职期间参与或负责的项目进行全面梳理汇总：1、未扣除税费等各项成本前应提项目款总额为3066446元；2、应抵扣的成本中，税款按6%的增值税及相应公式计算为172947.55元，作为成本抵扣的工资、社保、个税、公积金一并合计为948831.57元，其他成本合计244292.89元，即应抵扣各项成本合计1366072.01元；3、已经实际提取到自己账户的提成款为446284.73元，被告欠付原告提成款为1254089.26元（3066446元-1366072.01元-446284.73元）。

原告就其主张，除提交了《华昊公司信息化咨询项目管理办法》外，还提交了其完成的各项项目的合同书、发送项目成果的往来邮件、项目通过批复、申请委托方付款邮件、中标通知书等证据，证明原告主张的项目真实存在以及有关项目款项、付款约定、负责人等情况，以上证据为电子证据的，均已经深圳市版权协会进行电子证据固化，其中大部分项目与王春艳于2010年9月17日发送的电子邮件、刘义月2012年2月23日发送的邮件、2012年5月29日电子邮件所附对账单可以对应。

被告否认上述证据真实性，但承认原告所列合同委托项目部分是被告承揽的项目。

本院认为，依前述第三条的论述，本院确认原、被告间存在提成工资的约定。原告就其主张的在职期间完成的提成项目及合同金额，已向本院提交各项目合同书、往来邮件、项目通过批复、申请委托方付款邮件、中标通知书等证据，且原告提交的证据与被告行政王春艳、刘义月分别于2010年9月17日、2012年2月23日发送的邮件中所附对账单及2012年5月29日电子邮件相互映证，其证据具有高度的盖然性。被告作为合同项目的承揽方，理应持有原告完成或参与的项目合同书、项目履行情况、付款情况方面的证据，被告否认原告的主张，但却未向本院提交其持有的证据，应视为被告持有不利于己的证据拒不向法院提交，故本院采信原告的主张，对原告主张的各项目合同金额、履行情况、应提成比例予以确认，并确认原告在职期间应提项目款总额为3066446元。

依照《华昊公司信息化咨询项目管理办法》的规定，计算提成时，应以合同金额扣除营业税及项目开发时所发生费用后的剩余费用为基数，再按比例分配，业务部所应分配部分，包括但不限于工资、社保、办公费、交通费、实施费、招待费等项费用。有关应扣除的营业税及项目开发成本，因该项证据理应由被告持有，而被告未向本院提交，故本院采信原告的主张，确认应抵扣各项成本合计为1366072.01元。被告应就其已支付给原告的提成款金额负举证责任，被告未向本院提交证据证明，视为放弃抗辩的权利，故本院采信原告的主张，确认被告已实际支付原告提成款446284.73元，计被告尚欠原告提成款1254089.26元。依照《华昊公司信息化咨询项目管理办法》的规定，被告支付给原告的工资亦应计入项目成本，故被告拖欠原告的2014年1月1日至2014年10月31日、2016年1月1日于2017年2月28日的基本工资216598.32元，亦应计入提成工资成本，从被告应支付原告的剩余提成工资中扣除，计被告应支付原告剩余提成款为1037490.94元（1254089.26元-216598.32元）。原告请求过高部分，本院不予支持。

七、关于2015年1月1日至2017年2月28日期间未休年休假工资差额。

被告未向本院提交证据证明已支付原告2015年1月1日至2017年2月28日期间应休未休年休假工资差额或已安排原告休年休假，应负举证不能的不利后果。原告对仲裁核定其2015年1月1日至2017年2月28日期间应休未休年休假天数为21天无异议，本院予以确认。原告仅主张以其固定工资为10750元/月作为计算应休未休年休假的基数，为自主处分权利，本院予以认可。计被告应支付原告应休未休年休假工资差额为20758.62元（10750元÷21.75天×21天×200%）。

八、律师费。原告在仲裁阶段支付律师费10000元，在一审阶段支付律师费5000元，有原告提交的委托代理合同及律师费发票为证，依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，原告因本案支付的律师代理费，被告最高承担不超过5000元，超过部分，由劳动者承担，故被告应支付原告律师费5000元，对原告请求超过5000元部分，本院不予支持。

九、原告（申请人）仲裁请求：1、被申请人（即本案被告）支付被迫解除劳动合同的经济补偿金96750元；2、被申请人支付拖欠申请人的2014年1月1日至2014年10月31日、2016年1月1日至2017年2月28日的基本工资合计216598.32元；3、被申请人支付2008年5月1日至2017年2月28日期间被克扣、拖欠的项目提成1608276.75元；4、被申请人支付2015年1月1日至2017年2月28日未休年休假工资20759元；5、被申请人承担律师费20000元。

十、仲裁案号：深劳人仲案[2017]7928号。

十一、裁决结果：1、被申请人支付申请人2014年1月1日至2014年10月31日、2016年1月1日至2017年2月28日的基本工资合计216598.32元；2、被申请人支付申请人2015年1月1日至2017年2月28日未休年休假工资18802.54元；3、被申请人支付申请人律师费1212元；4、驳回申请人其他仲裁请求。

十二、诉讼请求：同仲裁请求。

裁判结果

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告深圳市华昊信息技术有限公司支付原告***2014年1月1日至2014年10月31日、2016年1月1日至2017年2月28日的基本工资216598.32元；

二、被告深圳市华昊信息技术有限公司支付原告***剩余提成款1037490.94元；

三、被告深圳市华昊信息技术有限公司支付原告***2015年1月1日至2017年2月28日期间应休未休年休假工资差额为20758.62元；

四、被告深圳市华昊信息技术有限公司支付原告***律师费5000元；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述款项，被告深圳市华昊信息技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元（原告未交纳），由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。

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审　判　长　王　　　平

人民陪审员　张　慧　英

人民陪审员　高　　　兰

二〇一八年八月二十七日

书　记　员　冯益（代）

谢燕芬（代）