江苏佳航建设工程有限公司与徐州特斯特企业管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏03民终6605号

上诉人（原审原告）：江苏佳航建设工程有限公司，住所地本市泉山区解放路489号南楼一层。

法定代表人：刘勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许冠丁，江苏彭祖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈根成，江苏彭祖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州特斯特企业管理有限公司，住所地本市鼓楼区中山北路8号金地国际01。

法定代表人：贾鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李强，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。

上诉人江苏佳航建设工程有限公司因与被上诉人徐州特斯特企业管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏佳航建设工程有限公司的委托诉讼代理人许冠丁、陈根成，被上诉人徐州特斯特企业管理有限公司的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏佳航建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：

一、双方于2017年11月5日签订的《建设工程施工合同》已经被一审判决认定合法有效。合同第二部分：专用合同条款第12.4、第14条竣工结算约定，竣工结算经审计部门审计完成并出具审计报告。涉案工程施工完毕后，应当进行审计，并按审计结果支付工程款。由于被上诉人一直不予审计，拖延支付工程款才导致诉讼，一审法院在涉案工程未审计情况下，主观认定工程款已经按约定支付完毕，毫无事实和法律依据。

二、被上诉人与案外人张路路于2017年11月1日签订的《合同书》是虚假的，是双方恶意串通的结果，属于伪造证据。1、被上诉人与张路路签订的《合同书》约定的施工项目全部是上诉人施工项目的增项部分，该部分不是独立的工程项目，完全依附上诉人施工工程，不可单独分割。被上诉人与张路路签订的《合同书》竟早于与上诉人签订的《建设工程施工合同》，也就是说中标工程正式合同书还未签订而尚未可知的增项部分，他们的增项合同书竟已签订并施工，足以说明这份该《合同书》是虚假的，是被上诉人与张路路故意伪造证据，欺骗法庭，以抗辩上诉人的诉请。2、被上诉人与案外人张路路存在恶意串通损害上诉人合法权益行为。上诉人在金地美食城装饰工程施工中，被上诉人多次现场口头通知、变更原施工设计，并故意不给办理签证资料。直至一审庭审时，上诉人才得知有这么一份《合同书》的存在。实际上，被上诉人与张路路之间仅有这么一份《合同书》，他们提供不出具体施工的任何证据材料，因为张路路就没有以个人名义施工过。同时，上诉人与被上诉人双方确定的现场项目负责人韩某,4也证实：涉案整个工程，除上诉人在具体施工外，再没有第二支工程队入驻施工。因此，被上诉人与张路路签订的《合同书》属于虚假伪造，被上诉人恶意向张路路的付款行为，严重侵害了上诉人的利益，应属无效，被上诉人应当向上诉人支付金地美食城装饰工程增项工程款。3、一审中，上诉人当庭提出对该《合同书》形成时间进行鉴定，并追究相关人员的行政及刑事责任，一审法院竟不予支持。

三、上诉人施工的增项工程与中标工程为一个整体，相辅相成，不能进行单独区分，更不可能单独外包。一审庭审中，上诉人已经将《施工现场变更和增加签证单》、施工及竣工图纸、发票、现场照片等施工材料进行了提交。上述证据足以证明涉案工程全部是上诉人进行施工，而一审法院仅凭一份被上诉人与张路路签订的《合同书》，就认定增项工程与上诉人无关，并直接否决上诉人的鉴定申请，这完全是主观臆断，与事实严重不符。综上所述，上诉人的证据完全可以证明被上诉人未按约支付中标合同工程款及增项部分工程款，且双方尚未就涉案工程进行审计并结算，一审法院认定工程款被上诉人已按约支付完毕，并不采纳上诉人的工程造价鉴定申请，没有事实和法律依据。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。

徐州特斯特企业管理有限公司辩称，1、一审法院事实认定清楚，适用法律正确，双方合同约定采用的固定价，且价格明确具体，被上诉人按照合同约定的时间节点支付完毕工程款，上诉人也收到该相应工程款并出具相应的发票。被上诉人没有拖欠上诉人的工程款。2、关于被上诉人与案外人张路路签订的施工合同，与本案没有任何关联性，且该施工合同已经履行完毕。3、上诉人无论是一审还是上诉主张的理由都没有任何证据证实双方合同约定的工程有增项增量的存在，更没有证据证明所谓的增量工程是由其施工的，因此上诉人主张的增量工程款没有任何事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据。

江苏佳航建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐州特斯特企业管理有限公司支付拖欠工程款66.9926万元、代垫软装费用3.8072万元、退还保证金5000元及违约金暂计算18万元（从2018年3月1日起计算至起诉之日，按年息24%计算，要求判令至实际支付之日）；2、承担本案诉讼费用。

一审法院查明：2017年11月5日，江苏佳航建设工程有限公司、徐州特斯特企业管理有限公司签订《建设工程施工合同》，约定江苏佳航建设工程有限公司承包徐州特斯特企业管理有限公司的“金地美食城装饰及水电安装工程”，签约合同价为116万元，合同价格形式为“固定单价合同”，工期至2017年12月20日计划竣工，工程承包范围为“工程量清单所含施工图纸全部内容”，还约定，“综合单价包含的风险范围：在投标书中体现的工程量清单项目，除经发包人出面批准后实施的工程设计变更及签证按照批准工程量按实调整外，其余在结算时均不做调整……”，并对付款周期进行了约定以及扣留5%的工程款作为质量保证金、质保期2年。后徐州特斯特企业管理有限公司以公户转公户、曹靖楠个人户汇入公户等方式向江苏佳航建设工程有限公司分5次支付“装饰及水电安装工程款”合计1102000元，江苏佳航建设工程有限公司向徐州特斯特企业管理有限公司出具了9张合计1102000元的增值税发票。另查明，2017年11月1日，徐州特斯特企业管理有限公司与案外人张路路签订《合同书》，约定张路路包工包料承揽徐州特斯特企业管理有限公司“金地美食城室内装修”工程，工程内容为“金地美食城增加、改造”，总价款440000元，工期自2017年11月15日开工至2018年3月31日竣工。后徐州特斯特企业管理有限公司以曹靖楠个人户分2次向张路路支付“美食城增加、改造工程款”合计418000元，张路路向徐州特斯特企业管理有限公司出具418000元的代开增值税发票。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案江苏佳航建设工程有限公司、徐州特斯特企业管理有限公司合同系当事人的真实意思表示，依法成立，对当事人具有法律约束力，当事人均应按约定全面履行各自的义务，根据查明事实，应当确认徐州特斯特企业管理有限公司已按约定支付完毕工程款；江苏佳航建设工程有限公司现有证据不能证明江苏佳航建设工程有限公司所诉合同外增加工程项目事实存在及徐州特斯特企业管理有限公司未向其支付工程款，且江苏佳航建设工程有限公司证据不足以证明就金地美食城室内装修、增加、改造工程与江苏佳航建设工程有限公司有关，故对江苏佳航建设工程有限公司关于工程造价进行鉴定的申请，不予采纳。江苏佳航建设工程有限公司的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决驳回江苏佳航建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12730元（江苏佳航建设工程有限公司预付），由江苏佳航建设工程有限公司负担。

根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：上诉人主张对涉案工程造价进行鉴定能否成立。

二审中，上诉人申请证人韩某,4出庭作证，拟证明增项部分工程为上诉人购买材料施工，被上诉人举证证明增项部分为第三人张路路施工与事实不符。经质证，上诉人认为，从证人证言可知，本案增项工程为上诉人施工，并非由被上诉人所称的第三方施工，如被上诉人坚持认为增项工程由第三方进行施工，应由其举证证明。被上诉人认为，对证人证言的真实性有异议，因为证人本身是上诉人的员工，双方有利害关系，而且其也不是合同载明的项目负责人，对于其项目负责人身份是有异议的，同时，其陈述与上诉人提供的相应证据有矛盾，证人一直在强调其系有资深经验的项目施工人员，在施工现场如果有变更增加的现场签证，肯定是由发包人、监理人员等相关人员签字确认后在进行施工，相关签证也应当有施工人保管，因此其陈述与客观的情况相违背，不符合常理，因此，其证言不足以证实涉案工程所谓的增项工程量及增项施工人。

此外，上诉人提供以下证据：证据一：证人证言7份，证明涉案工程包括增项部分全部由韩某,4施工队施工，没有其他施工队对涉案工程进行施工。

经质证，被上诉人认为，对证据一真实性有异议，从形式上来看不符合形式要求，从内容来看，内容不真实，所谓的证人都是现场的工人，而且应该都是韩某,4找到水电工等工人，这些工人能够知道合同签订主体是谁，施工单位是谁，项目经理是谁，与现实生活中现场施工人员对于项目的了解情况不符，因此，证据从形式上、内容上不真实，也与本案无关联性。

证据二：2017-2018考勤簿，证明涉案工程施工人施工情况，其中部分人员和案外人张路路所说的施工人员是重合的，施工人员证明他们跟韩某,4施工的。

经质证，被上诉人认为，对于考勤簿真实性有异议，看不出来是哪个单位哪个项目的考勤簿，因此，该证据与本案无关联性。

二审中，张路路到庭陈述：其在涉案工程中，是实际施工人，和上诉人是挂靠关系，其和宗玉明是合伙关系，涉案116万元打到了上诉人账户里，然后付到宗玉明账户，涉案工程款已经结算完，除了质保金，被上诉人不欠其工程款了。

宗玉明到庭陈述，其是上诉人的项目经理，张路路是涉案工程介绍人，张路路负责现场施工，张路路有时候在工地负责，个别项目他是项目经理。本来说是合伙的，说的是共同投资，共同建设，但是张路路没有投资钱，然后所有的工程款都是宗玉明自己弄的，张路路负责和甲方协调关系。宗玉明收到了1102000元工程款，转给张路路开销219000元。

本院二审查明事实除与一审一致外，另查明以下事实：上诉人主张被上诉人退还其5000元保证金，被上诉人在二审中陈述，收了上诉人5000元，没有退还，并于2019年12月2日向法庭提交书面说明，该说明载明“……该保证金待涉案工程质保期满2年后（且无质量问题）与质保金一并无息退还。”

本院认为，关于上诉人主张对涉案工程造价进行鉴定能否成立的问题。上诉人主张涉案工程存在变更和增项等，并申请对涉案工程造价进行鉴定，该主张不成立，理由如下：

双方合同约定，签约合同价为116万元，……在投标书中体现的工程量清单项目，除经发包人出面批准后实施的工程设计变更及签证按照批准工程量按实调整外，其余在结算时均不做调整……，据此约定，在上诉人没有提交变更及增项签证的情况下，合同价款不应予以调整，故上诉人申请对涉案工程造价进行鉴定，依据不足，本院不予支持。

涉案合同价款为116万元，被上诉人已经按照双方合同约定支付了上诉人合同价款95%的工程款即1102000元，被上诉人已经按照合同约定履行了付款义务，并不存在违约行为，故上诉人要求被上诉人支付拖欠的工程款以及违约金不能成立，本院不予支持。

关于上诉人主张被上诉人与张路路签订的合同系虚假合同的问题，上诉人主张其实际施工了涉案增加、改造工程，对此，张路路陈述增加部分是与宗玉明一起施工的，宗玉明亦陈述其主张增加施工部分的工程也包括在张路路与被上诉人签订的44万元施工合同中，涉案工程本来就是一个工程，只是价款为116万元的合同是以上诉人的名义和被上诉人签订，而44万价款的合同是张路路以自己的名义签订的，宗玉明不知情。鉴于张路路是涉案工程的中间介绍人，且时常在工地现场负责，作为被上诉人，有理由相信二者是共同体，故将增项、改造部分的合同与张路路进行签订，并且向张路路支付了工程款，如宗玉明或者上诉人认为张路路损害了其合法权益，可以另行主张权利。

关于上诉人主张的代垫软装费用问题，因未举证证明确实发生，本院亦不予支持。

关于上诉人主张被上诉人退还其5000元保证金问题，因并未提供缴纳5000元保证金的相关凭据，被上诉人在二审中陈述，收了上诉人5000元，没有退还，并于2019年12月2日向法庭提交书面说明，该说明载明“……该保证金待涉案工程质保期满2年后（且无质量问题）与质保金一并无息退还。”故关于该5000元保证金，上诉人可以另行主张权利。

综上所述，江苏佳航建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12730元，由江苏佳航建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单雪晴

审判员　　胡元静

审判员　　张　伟

二〇二〇年九月三日

书记员　　赵　莹

书记员　　陆滢冰