***、浙江瑞美生态建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙05民终784号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月13日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。

委托诉讼代理人：谭小吉，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江瑞美生态建设股份有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇年丰路**金融中心**。

法定代表人：钱斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周冯逸，浙江银湖律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江瑞美生态建设股份有限公司（以下简称瑞美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初6409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人谭小吉，被上诉人瑞美公司的委托诉讼代理人舒文建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审，或查明事实后依法改判；2.依法改判瑞美公司向***退还履约保证金人民币220万元;3.依法查明第三人代理瑞美公司收取履约保证金的事实并判令其承担相应责任；4.由瑞美公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审认定***向钱斌付款（支付履约保证金）的行为不能当然视为系向瑞美公司进行付款是错误的。1.***己经举证证明钱斌收到的220万元系***出资的履约保证金，***在原审已经提交了由证人潘某直接向钱斌转款170万元的银行转款凭证证据;提交了证人潘某向孟荣林转款50万元，后孟荣林又将该50万元转给钱斌的银行转款凭证证据。而且，潘某出庭作证，孟荣林提供书面证据证实了上述220万元是由***提供的履约保证金的事实。***完成了提供履约保证金220万元的举证责任。2.钱斌的身份特殊性决定了其接受220万元系其代理瑞美公司接收履约保证金，不因其是否向瑞美公司归帐而改变性质。根据工商登记信息，虽然***与瑞美公司于2012年10月签订《项目承包合同书》时，钱斌并非瑞美公司法定代表人，但钱斌是瑞美公司43.0435%股权的股东（2013年4月4日变更为48%），且担任瑞美公司的董事兼总经理职务。钱斌是代表瑞美公司与***签订合同的代表人，也是瑞美公司实际控制人。一审判决认为***与瑞美公司在签订和履行《项目承包合同书》时，没有证据证明钱斌是瑞美公司的法定代表人和实际控制人系错误认定。因为，***在一审时提交了瑞美公司详细的工商登记信息，能够证明钱斌是瑞美公司的实际控制人，根据该证据显示，因钱斌持有瑞美公司的股权情况，可见钱斌是瑞美公司的发起人。且2001年12月18日瑞美公司成立之时直到2004年4月15日，钱斌是控股大股东（占80%股权）；2004年4月15日至2010年5月5日长达六年多时间，钱斌一直持有瑞美公司90%股份；2016年2月至2016年3月期间，钱斌为瑞美公司100%股权的唯一股东；2016年3月至今，钱斌为瑞美公司90%股权的大股东。仅仅在2010年5月到2016年2月期间，为了吸收其他股东投资，钱斌占瑞美公司的股份才降为43.0435%。从钱斌的任职情况来看：瑞美公司成立时，钱斌便任瑞美公司执行董事兼总经理，法定代表人；2005年3月11日法定代表人变更为陈琪璋；2007年4月13日至2010年5月5日期间，钱斌又任瑞美公司的执行董事兼总经理，法定代表人；2010年5月5日法定代表人又变更为董事长陈琪璋，但钱斌仍然是董事兼总经理；2016年2月2日至今，瑞美公司的法定代表人又变更为钱斌，先后任执行董事兼总经理和董事长的还是钱斌。2012年10月签订《项目承包合同书》时，钱斌担任瑞美公司的董事兼总经理职务，是瑞美公司的生产经营管理者。根据***在原审提交的工商变更记录第34条至44条变更记录，钱斌于2010年5月5日至2016年2月2日期间担任瑞美公司的董事兼总经理职务。根据2010年4月30日至2014年5月28日期间的章程及章程修正案（章程及修正案原审未提交，二审作为新证据提交）第二十二条第（1）款的规定，“经理主持公司的生产经营管理工作，组织和实施董事会决议”。履行《项目承包合同书》属于瑞美公司的生产经营管理工作，故钱斌接收合同约定的履约保证金是履行《项目承包合同书》的行为。钱斌实际操纵瑞美公司与***另行签订三方合作协议，可证明其系瑞美公司的实际控制人。虽然钱斌于2010年5月5日至2016年2月2日期间不担任瑞美公司的法定代表人，但能实际控制瑞美公司。***于本案二审提交新证据一份。该证据是***、瑞美公司及钱斌于2015年7月共同签署的《合作施工协议》。从该证据内容来看，让瑞美公司在该协议上盖章，只有实际控制人可以做得到。从上述钱斌的任职和持股情况来看，钱斌实属实际控制人。不能因为钱斌在签订《项目承包合同书》时，不任瑞美公司的法定代表人就认为其不是实际控制人。实际上，上述工商登记情况反映了陈琪璋仅仅是在钱斌为引入新股东湖州升浙建筑工程有限公司（陈琪璋为该法人股东的法定代表人）时偶尔担任法定代表人。而最初和最终的法定代表人都是钱斌。况且，履行《项目承包合同书》属于生产经营管理工作，钱斌接收合同约定的履约保证金是履行《项目承包合同书》的行为。3.瑞美公司对于钱斌代为收取履约保证金是明知的，也是默许的，更是出于避免税务上的麻烦，是特许和故意的。由于履约保证金最终是要退还的，如果***将该款交到瑞美公司的公帐上，可能在税务上带来一定的麻烦。正因如此，瑞美公司在与***签订《项目承包合同书》时，就要求***将该履约保证金转入到钱斌个人帐上。这也符合交易习惯。钱斌的身份是瑞美公司的董事高管兼经理，负责瑞美公司的生产经营管理工作。根据***与瑞美公司在《项目承包合同书》上的约定，如果***没有交该保证金，根据《项目承包合同书》第6.1条款的约定，***没有交该保证金之前，双方合同不生效，瑞美公司是不会将工程交给***实际施工的。但事实证明，最终是***完成了工程施工。期间，瑞美公司并没有对履约保证金提出过任何异议。这完全说明瑞美公司对钱斌已经代其收到履约保证金是知情的，是授意的。二、二审追加第三人钱斌的必要性。因瑞美公司在原审中极力否认第三人钱斌收取220万元系代表瑞美公司收到履约保证金，且多次强调瑞美公司并没有收到该款，也没收到钱斌向其转交该款。瑞美公司理应对钱斌收到220万元跨向的性质及责任作出认定。故为查明事实，钱斌在本案中属于必须到庭的当事人。

瑞美公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.***在一审时提交的民事起诉状与上诉状中陈述的事实不同。起诉状中是要求瑞美公司返还保证金，并陈述了瑞美公司收到款项的事实。上诉状中认为是钱斌代理瑞美公司收取保证金，并要求追加钱斌为第三人。***在起诉状及上诉状中陈述的事实不成立。***与瑞美公司成立承包关系后，220万的交付对象不是瑞美公司，款项的交付对象是钱斌。瑞美公司在一审中提交了承诺书，承诺书载明***明确涉案工程所有的工程款项全部结清。如果***认为瑞美公司收取了220万元履约保证金，则不会出具承诺书。2.民事诉讼法第五十六条规定了追加第三人的条件，本案中瑞美公司未收到履约保证金，***与钱斌之间存在的经济往来，瑞美公司并不知道，***与钱斌之间的法律关系，可以采取其他救济手段。2010年到2016年期间，钱斌并不是瑞美公司的法定代表人。钱斌如果有履职行为的话，则履约保证金应该打入公司账户。瑞美公司没有授权钱斌接受履约保证金，且也不追认其行为。

***向一审法院起诉请求：1.瑞美公司退还***履约保证金220万元；2.本案诉讼费用由瑞美公司承担。

一审法院认定事实：2012年10月，***（乙方）与瑞美公司（甲方）签订内部承包合同。合同约定，甲方作为涉案工程总包人，将该工程承包给乙方施工，开工日期为2012年10月，合同工期总日历天数390天,工程总价暂定21184029元，甲方提取13.25%作为工程管理费，工程涉及的所有税、费均由乙方承担，与管理费同时扣除。合同第3.5条约定，工程履约保证金为211.8万元，甲方收到乙方交纳的保证金后，向乙方承诺三个工作日内将本工程的履约保证金按总包合同规定的金额、方式、时效交纳给发包人；工程竣工验收合格且发包人退还甲方所交纳的履约保证金后一周内，乙方书面承诺本工程与甲方无任何潜在债务纠纷后，甲方结算退还乙方该工程履约保证金（无息）。合同第3.7条约定，甲方不承担该项目投标项目经理及四大员必须长期到位的责任，由项目承包人自行与发包方协调投标岗位人员到位的问题，甲方只承诺在投标岗位人员可以到位的情况下，有义务配合项目承包人完成工地检查、开例会等人员临时到岗要求。合同第4.1条约定，凡总包合同中对甲方所有约束条款均对乙方具有同等约束力，并且乙方对本工程现有条件可能带来的一切风险都已充分预见并愿意独立承担。合同第4.3条约定，本工程施工过程中的安全、质量、进度、投资、文明标化、开竣工手续及工程资料等日常管理工作均由乙方负责组织完成，甲方只提供相应的配合工作。合同第6.1条约定，本合同双方约定，经甲乙双方签字或盖章并收到乙方交纳的履约保证金后生效。合同还对其他权利义务作了约定。内部承包合同签订后，案涉工程实际于2013年开工，于同年9月竣工。2016年11月，案涉工程经工程造价审计，最终工程造价为17975624元。2017年1月26日，***向瑞美公司出具承诺书，承诺其作为案涉工程的经济责任人，所有与案涉工程有关的支付责任由其本人承担，瑞美公司不再承担任何经济和法律责任。后***要求瑞美生态建设公司按内部承包合同约定退还已交纳的履约保证金220万元，但瑞美公司认为其并未收到履约保证金故拒绝退还。双方协商未果，纠纷成讼。另查明，2010年5月5日，瑞美公司的法定代表人由钱斌变更为陈琪璋，注册资本由1100万元变更为2300万元，投资人（股权）由陆爱珠出资额110万元、钱斌出资额990万元变更为陆爱珠出资额110万元、钱斌出资额990万元、湖州升浙建筑工程有限公司出资额1200万元，其中钱斌投资占比43.0435%，湖州升浙建筑工程有限公司投资占比52.1739%。至2016年2月2日，瑞美公司的法定代表人由陈琪璋变更为钱斌。

一审法院认为，案涉工程发包人为湖州园林绿化管理有限公司，承包人为瑞美公司。***与瑞美公司之间签订的合同虽名为内部承包合同，但根据合同约定的内容，瑞美公司对其承包的案涉工程只收取管理费，而不派驻相关人员进行管理，不负责施工过程中的安全、质量、进度、投资、文明标化、开竣工手续及工程资料等日常管理工作；该些工作均约定由***负责组织完成，瑞美公司仅提供相应的配合工作，双方之间亦不存在劳动关系和隶属关系。因此，该内部承包合同不符合建设工程内部承包合同的法律特征，该承包性质应认定为工程转包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，案涉内部承包合同无效。案涉工程已竣工并于2016年11月经工程造价审计，且瑞美公司已付清***工程款，应视为案涉工程已竣工验收合格。若***已交纳履约保证金，则其有权要求返还。现本案的争议焦点在于***是否已向瑞美公司交纳220万元的履约保证金。一审法院认为，根据查明的事实，案外人潘某、孟荣林向钱斌个人银行账户汇入的三笔款项共计220万元不能认定为***向瑞美公司交纳的履约保证金。其一，关于孟荣林汇至钱斌个人银行账户的50万元，银行个人业务专用凭证上所载明的款项用途为购苗。孟荣林虽出具书面证明称该款项系受***指示支付的履约保证金，潘某亦作为证人出庭作证，称系贷款政策限制的原因故以购苗名义汇款，但并无其他证据佐证该陈述的真实性，潘某亦与***存在利害关系，故现有证据不足以证明孟荣林支付的50万元系履约保证金。其二，即使潘某、孟荣林系受***指示向钱斌支付履约保证金，但向钱斌付款的行为不能当然视为系向瑞美公司进行付款。瑞美公司的法定代表人于2010年5月5日由钱斌变更为陈琪璋，至2016年2月2日由陈琪璋变更为钱斌。潘某、孟荣林的付款行为分别发生于2012年及2013年，钱斌在该期间并非瑞美公司的法定代表人。同时，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项之规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。经查，2012年及2013年期间，钱斌为瑞美公司的两个股东之一,另有一法人股东，其中钱斌的出资额占比为43.0435%，法人股东的出资额占比为52.1739%。***以钱斌系瑞美公司的创始人及其出资额占有很大比例为由主张钱斌系该公司实际控制人，缺乏证据支持，亦不符合法律规定，不予采信。因此，在案涉款项支付期间，钱斌既非法定代表人，亦无证据证明其系实际控制人。瑞美公司系企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。在瑞美生态建设公司未向***出具有关授权钱斌代收相关款项的委托手续的情况下，***理应将相关款项直接支付给瑞美公司。***称其有理由相信钱斌具有代理权，因而钱斌代收款项构成表见代理，但其未举证证明，且案涉内部承包合同亦系***与瑞美公司签订，故***关于构成表见代理的主张不能成立，一审法院不予采信。综上，***的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回***的诉讼请求。一审案件受理费24400元，减半收取12200元，由***负担。

二审中，***向本院提交了以下证据：

1.瑞美公司2010年4月到2013年4月期间的公司章程及修正案，证明瑞美公司设立经理职务，由钱斌担任，负责主持公司的生产经营管理工作组织和实施董事会决议；

2.《合作施工协议书》，证明钱斌系瑞美公司的的实际控制人。

瑞美公司未提交证据。

对***提交的证据，瑞美公司质证认为：证据1，对其真实性没有异议，但是对关联性有异议，工商登记的章程反映的是公司内部结构治理当中的人员配备情况，但不能证明钱斌就是瑞美公司的实际控制人；证据2，对其真实性没有异议，但是对关联性有异议,特别是对证明目的有异议，该份协议是两个自然人合伙施工，无法证明钱斌系瑞美公司的实际控制人，而这份施工协议可以看出钱斌和***合伙承包瑞美公司的工程，也能证明***与钱斌之间存在其他的经济往来。

对***提交的证据，本院经审查认为，因瑞美公司对其真实性无异议，故对其真实性予以认定，至于其证据效力如何认定，具体在下文中阐明。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、瑞美公司是否应退还220万元；二、是否应追加钱斌为第三人。

关于争议焦点一，现有证据无法证明***与瑞美公司之间存在由钱斌个人代收瑞美公司履约保证金的交易习惯。***在一审中提交的220万元的付款凭证系案外人潘某向钱斌银行转账170万元及案外人孟荣林向钱斌银行转账50万元的银行转账凭证。其中潘某系分两次转账，于2012年9月29日转账500000元，于2013年3月18日转账1200000元；孟荣林的转账凭证的时间为2012年10月17日，用途一栏内填写为“购苗”。上述款项无论是数额总和还是用途均与涉案的内部承包合同里约定的履约保证金条款的内容不一致。***在二审中提交的瑞美公司的章程规定了经理等职位的职权，但是并没有一个职位拥有能代收瑞美公司款项的职权，故该证据不能实现***的证明目的，对其效力不予认定。***未举证证明瑞美公司要求其将履约保证金打入钱斌个人账户，应承担举证不利的法律责任。***在二审中提交的《合作施工协议书》，载明钱斌与***合作施工瑞美公司承接的工程，钱斌占60%股份，***占40%股份，且载明履约保证金等款项应汇入公司账户。该份《合作施工协议书》能证明***与钱斌之间有其他的经济来往，且履约保证金需打入公司账户系交易习惯。***提出的《合作施工协议书》上盖了公司公章，就证明钱斌系瑞美公司实际控制人的上诉意见，没有事实和法律依据，对其不予采纳。故该证据无法实现***的证明目的，对其效力不予认定。一审判决认为***关于钱斌构成表见代理的主张不能成立，据此判决驳回***的诉讼请求并无不当。对***提出的瑞美公司明知且默许钱斌代收履约保证金，故应返还***履约保证金220万元的上诉请求，不予支持。

关于争议焦点二，***未举证证明瑞美公司要求其将履约保证金付至钱斌个人账户，也未举证证明钱斌与瑞美公司之间构成了表见代理，故对***提出的追加第三人钱斌的上诉意见不予采纳。

综上，***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24400元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　晶

审判员　黄丽琴

审判员　沈筱婕

二〇二〇年十月二十日

书记员　钱应祯

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