山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司、山西辰宇环保设备有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）晋07民终2915号

上诉人（原审被告)：山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司，住所地山西省寿阳县解愁乡石门村。

法定代表人：马新占，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：贾艳明，男，该公司生产队队长。

委托诉讼代理人：朱海林，山西微天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西辰宇环保设备有限公司，住所地太原市小店区通达西街汾河汽车修理配件总汇厂棚。

法定代表人：武志芬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：晋钰锋，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊志芳，北京大成（太原）律师事务所律师。

上诉人山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司（以下简称祥升煤业）因与被上诉人山西辰宇环保设备有限公司（以下简称辰宇环保）合同纠纷一案，不服山西省寿阳县人民法院（2018）晋0725民初930号民事判决。向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人祥升煤业之委托诉讼代理人贾艳明、朱海林，被上诉人辰宇环保之委托诉讼代理人晋钰锋、樊志芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人祥升煤业上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决，依法改判;2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决明显认定事实不清，适用法律错误。（一）被上诉人诉请的1124741.2元应为包含设备的“供货、安装、调试”在内的综合价款，一审判决认定该款项仅为“货款”，该认定明显错误，上诉人与被上诉人2017年5月29日签订《山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司2×10t/h锅炉烟气脱硫装置维修工程技术协议书》和《山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司2×10t/h锅炉烟气除尘改造工程技术协议书》（以下均简称《技术协议书》）。之后，2017年8月14日签订《工矿产品订货合同》。从合同签订时间上来说，技术协议在先，订货合同在后;从合同内容上来说，技术协议的标的为设备的“供货、安装、调试”，包含了设备供货（设备制造）的内容，即包含了订货合同的内容;从合同目的来说，上诉人的合同目的也并非购买原告一堆组合起来的设备，而是需要这些设备达到双方约定的技术标准和使用标准。也就是说，《工矿产品订货合同》只是《技术协议书》的一部分，是双方履行技术协议中“设备供货（设备制造）”的内容。该订货合同为技术协议的从合同。所以，被上诉人诉请的1124741.2元并非仅指货款，而是包含设备的“供货、安装、调试”等一系列在内的综合性的价款。一审判决未对双方签订的合同进行综合判断，片面认定该款项就仅指“货款”，明显认定事实错误。（二）被上诉人未能就其已充分履行协议进行举证，应承担举证不能的责任。一审判决违反法律和证据规则的规定，作出有利于被上诉人的判决明显适用法律错误。上诉人与被上诉人签订《技术协议书》，约定技术要求为烟气SO2浓度≤200mg/Nm3、烟气含尘浓度≤30mg/Nm3。也就是说，被上诉人必须在设备安装调试后，证明其已经达到了技术标准和交付条件，并取得上诉人的认可。但是，上诉人有明确证据能够证实，被上诉人安装的设备完全没有达到约定的使用标准——事实上根本无法达到，结合其严重逾期的事实，其已构成根本违约。而且被上诉人安装完毕后，由于设备未达标，与上诉人也未进行任何形式的验收。由于双方签订的《技术协议书》才是双方履行的根本，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应就其已经充分履行协议，其安装的设备已经达标进行举证。但被上诉人仅提供自己制作的“施工日志”作为证据，而该证据并非客观真实，不应作为证据使用。故而，一审法院应考虑到双方签订合同的根本目的为达到烟气SO2浓度≤200mg/Nm3、烟气含尘浓度≤30mg/Nm3这样的技术指标，并对双方的履行情况进行根本考量，从而做出公正的判决。但一审判决在被上诉人证据不足的情况下，违背证据规则，做出对被上诉人有利的判决，该判决明显不公平、不公正，而且适用法律错误。

被上诉人辰宇环保辩称，第一，原判决认定事实清楚，被上诉人已经按照合同约定履行了供货、安装、调试义务，且上诉人已经实际使用，但截至目前，尚未支付被上诉人任何款项。双方之间的主要关系为买卖合同关系，被上诉人已经按合同约定全面履行合同义务，且符合合同约定。第二，原判决适用法律正确，在被上诉人完全履行合同约定义务，且上诉人在未依法验收的情况下已经实际投入使用，应视为被上诉人履行合同义务合格。1.被上诉人对自己完全履行合同义务进行了充分而全面的举证，且上诉人没有提供任何反驳证据来推翻被上诉人的证据。2.上诉人也未提供任何证据来证明被上诉人违约，其不支付货款，已经构成根本违约。3.上诉人在未对被上诉人所改造的除尘、脱硫工程进行验收的情况下，擅自投入使用一个采暖季，应依法视为被上诉人所改造的除尘、脱硫工程符合约定。上诉人因其锅炉设备不符合国家环保政策要求，无法满足2018采暖季的运行，现已对其全部锅炉拆除。综上，应当驳回上诉，维持原判。

辰宇环保向一审法院起诉请求：1.判令祥升煤业支付其货款1124741.2元及逾期付款的利息60886元（按中国人民银行同期同类贷款利率两倍暂计算2017年12月1日至起诉之日）；2.判令祥升煤业承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年5月29日，辰宇环保和祥升煤业就祥升煤业两台10t／h锅炉烟气脱硫装置维修工程的有关设备、安装、技术服务，除尘器改造工程设计、设备制造、施工、技术服务等事宜分别达成并签订了《山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司2×10t／h锅炉烟气脱硫装置维修工程技术协议书》、《山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司2×10t／h锅炉烟气除尘改造工程技术协议书》，脱硫工程协议总则中说明本方案对祥升煤业有限公司的现有两台10t／h锅炉烟气脱硫装置进行维修，确保锅炉SO2排放浓度≤200mg/Nm3，燃煤含硫量小于0.7％；除尘改造工程协议总则中说明建设布袋除尘器对锅炉进行烟尘治理，确保锅炉烟尘排放浓度≤30mg/Nm3。协议均对锅炉参数、治理后技术要求、改造内容及工程分界面、设备供货清单、执行标准、现场设备验收、技术资料、双方的责任权利义务、技术服务及人员培训、工期等进行了约定。工期约定为60天。辰宇环保和祥升煤业又于2017年8月14日签订了两份《工矿产品订货合同》，祥升煤业向辰宇环保购买该工程所需的工矿产品，货款额分别为290283.84元和834457.36元。其中290283.84元货款约定结算方式为：“经工程验收凭有效发票到买受方办理挂账结算手续”；834457.36元货款约定结算方式为：“凭有效发票到买受方办理挂账结算手续”。关于检验标准、方法、地点及期限均约定为“一周内送至祥升煤业库房由相关负责人验收”。辰宇环保依合同约定及产品明细向祥升煤业供应了工矿产品，并进行安装、技术服务等，辰宇环保认为已履行了合同约定义务，要求祥升煤业付款；祥升煤业有限公司则认为辰宇环保设备有限公司工程未能达标，完成设备安装后并未完成调试工作，导致设备并未达到技术协议约定的技术标准，工程未能提交验收，故不同意付款。双方为此发生争议，辰宇环保设备有限公司遂诉至该院，要求祥升煤业付款为本案事实。一审法院认为，本案辰宇环保、祥升煤业就祥升煤业单位的两台10t／h锅炉烟气脱硫和除尘的维修和改造先后签订了《山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司2×10t／h锅炉烟气脱硫装置维修工程技术协议书》、《山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司2×10t／h锅炉烟气除尘改造工程技术协议书》和两份《工矿产品订货合同》，订货合同中确定了货款分别为290283.84元和834457.36元，总计1124741.2元。订货合同虽确定了供货价款，但与之前签订的技术协议书互相联系，技术协议书中约定了的有关脱硫和除尘标准。诉讼中，辰宇环保提供施工日志证明安装后达标；祥升煤业提供烟气检测日报表，证明未达到被告的使用目的。辰宇环保认为祥升煤业的检测数据系三台锅炉共用的总烟道末端烟气的检测，非辰宇环保所改造的两台十吨锅炉的除尘、脱硫含量不达标，且检测装置安装位置错误，祥升煤业应按照约定支付货款1124741.2元及逾期付款的利息60886元；祥升煤业则认为系辰宇环保未达标，辰宇环保的证据仅能反映个别天数达标，因而拒付货款。从公平原则出发，双方应妥善处理分歧，既要考虑供货已安装使用的实际，也应正视供货使用未完全达到祥升煤业使用目的。现双方均归责于对方，按照辰宇环保主张全部支付货款及逾期支付利息，或者按照祥升煤业主张全部拒付货款，均不符合公平原则和本案实际，且双方约定不明，基于双方未能协商补充协议，应按照交易习惯和有利于实现合同目的履行。双方在签订的《工矿产品订货合同》中确定了货款总计1124741.2元，但应考虑供货使用未完全达到祥升煤业使用目的，应适当扣减部分货款作为补偿，该院酌情扣减五万元为宜。对于辰宇环保要求支付逾期付款的利息60886元，该院也不予支持。判决：（一）山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司于判决书生效后十日内支付山西辰宇环保设备有限公司货款1074741.2元；（二）驳回山西辰宇环保设备有限公司其余之诉讼请求。

结合上诉人上诉理由、被上诉人答辩意见，本院确定本案二审期间的争议焦点为：1.双方之间的法律关系。2.是否达到付款条件？3.一审确定的数额是否适当？

针对上述争议焦点，上诉人祥升煤业提供证据并称，1.关于法律关系，是综合性的合同关系，2017年之前的技术协议，技术含量高，提前确定了明确的技术指标，约定了被上诉人对两台现有设备进行除尘和脱硫改造，同时还要设计改造方案，这个设备的改造很专业，设计是被上诉人的工作，对方提到的问题是技术协议中约定的，后面的合同是订货合同，双方的法律关系不仅仅是买卖合同关系，还包括制造、调试、培训等，为了履行前面的技术协议必须使用后面买的产品。2.关于是否达到付款条件，没有达到，合同约定的是验收以后，但是不达标，不达标就不能验收，先上了检测设备，检测下来达不到环保要求，就没有进行验收，所以不具备付款条件，按订货合同也不具备付款条件。针对这一焦点，一审提供了合同、技术协议、日报表（12月和1月），二审增加11月的，按环保的要求，监测是需要进行连续检测的，通过按小时连续监测后会得出平均值，系统会生成一个数值，生成的数值全部不达标，颗粒物约定的是30，监测下来是38.8，二氧化硫约定的是200，11月份一半以上不达标，12月和1月一天都不达标。3台锅炉，两台10吨的，一台4吨的，监测的时候是冬天，两台足够用，设计的时候面对的现状就是三台。采暖季的时候，我们用了，因为就这两台锅炉。调试到2月的时候还没有达标。后来涉案的锅炉今年采暖的时候闲置了，又安了甲醇锅炉。二审提供的新证据有：1.11月份的监测数据，18-47页，证明不达标的天数是50%以上，对方改造的项目没有达到合同约定的标准；2.国标，117-124页，协议中约定的就是这一标准，被上诉人的锅炉改造是一种违约行为也是一种违法行为；3.双方之间往来邮件的附件，进一步改造脱硫装置的方案、除尘的方案、脱硝的方案，反映了2017年的锅炉设计安装调试没有达标，得到印证，新方案提出了要达标还是要购买326万元的设备，只是脱硫和脱尘，技术协议中指定了相应的设备我们也订购了，2018年又让购买新的设备，足以印证2017年被上诉人的承诺以及技术协议中向上诉人的承诺是欺骗性的；4.会议纪要，2018年1月7日上诉人公司召开会议讨论如何采暖的问题，经研究，拆除旧锅炉，安装甲醇锅炉，投入了500多万元，反映了没达标，我们只能停用。

本院组织当事人进行了质证，辰宇环保的质证意见为：1.关于11月份的日报表，真实性认可，证明内容不认可，该报表的监测数据是从他们安装位置错误的监测设备上监测所得。并称，锅炉有漏风的情况，导致锅炉内部的各种其他的成分不正常，这样得出来的折算的比例不正确，改造和维修同时进行，维修的是另一家，只有维修加上改造都弄好才能达到既定的数据要求，先开始的维修，我们才去做的改造，我们去改造的时候只能认为前面的这些东西是正常的，法庭可以去调查，锅炉已经达到了很难维修的地步，锅炉的窜漏情况是在后期调试的时候才发现的，监测报表出来后才能推断有窜漏情况，不漏的话应该是9%-11%的氧，从上诉人提供的日报表就可以看出他们的锅炉漏得很厉害，在漏得很厉害的情况下，我们还是有一段时间是达标的，我们是大概在2017年12月份走的，要达标的话还要安装氮氧化物，我们只负责颗粒物和二氧化硫，但是上诉人没有安装氮氧化物。2.国家规定没有争议。3.邮件的附件真实性认可，充分说明要达到标准需要升级一些东西，326万元的东西没有再买，我们发邮件也是在上诉人的要求下发的，上诉人要求重新出一套方案，再给一个报价。在发邮件之前，对方承认自己的锅炉有问题，想继续合作让我们再进行报价，所以我们才发了这个邮件。4.会议纪要，真实性认可，但是他们的锅炉不能用不是我们造成的。旧的锅炉已经拆除了，不具备再次监测的条件。

被上诉人并称，按照供货、建设项目的规范，任何厂家和公司对于业主进行服务的时候都有设计和服务界限，根据业主的意愿进行改造，业主提出来的条件是2台10吨的锅炉只运行1台，一台备用，4吨的停用，协议有瑕疵，没有写清楚，我们的改造只能适应一台的使用，甲方发现不够用，又启动了另外一台，就这样我们也满足了要求，甲方后来把4吨锅炉也投用了。事情做完以后。等了将近一个月，甲方一直推诿，最终到撤的时候也没有给我们签字验收，到今年7月份的时候甲方告知拆了我们的设备了。

被上诉人辰宇环保二审提供照片，包括锅炉房的照片、炉排变形的照片、锅炉的上煤系统切开（不具备投煤的条件了）、拖锅炉的照片（蓝色的是除尘器没有拆除，原来的脱硫塔、拆除时候留下来的东西、锅炉除渣机的链条都拆除了）、除渣机的机槽、锅炉房的内部照片、还有烟路图，证明上诉人两台10吨锅炉都有漏风点，氧含量超标也是其他地方窜漏进去氧气了，4吨的炉子相当于和锅炉的总烟道通了，这部分的空气肯定会被烟筒自拔了，在没有任何环保措施的情况下去年投入使用了，监测点应该安在4吨炉子之前。

本院组织当事人进行了质证，祥升煤业的质证意见为：1.照片真实性认可，照片能看出来是拆下的锅炉，对方施工的地方没有拆除，对方增加的设施现在还闲置的了，确实是拆了锅炉了，不具备再次监测的条件了。2.关于烟路图，真实性认可，监测设备的安装也是环保局要求的。脱硫和除尘的设计是被上诉人设计的，在签订协议之前，被上诉人查看了现场对上诉人有几台锅炉以及锅炉的条件是做了充分了解的，在其安装设施以后，在调试期间才发现了这些问题，那被上诉人在设计的时候考虑了什么要素。7张照片中，2张是脱硫除尘设施照片，4张是监测设备的图片和1张监测制度的图片。

上诉人并称，监测的问题，一审的时候被上诉人提供了2017年1月5日截图，其认为代表监测合格，这个监测数据也是在烟道上合格，被上诉人的说法自相矛盾，而且监测需要连续性监测。2017年10月份投用监测，当时被上诉人也在现场，对监测数据以及监测的客观性可行性没有提出异议，在后期的调试中可能确实发现了锅炉的问题，后期的问题应该在签订协议的过程中就应该在设计的时候做了充分考虑。被上诉人没有尽到提醒的义务，还让我们一直投入。

通过上述举证质证及结合当事人陈述，可以确定在被上诉人为上诉人进行锅炉改造之前及过程中，有施工队在为上诉人修理锅炉。在改造后期，发现修理并未成功，两台10吨锅炉确实存在漏风点，且烟道与4吨小锅炉相通。现锅炉已经拆掉，不具备再次监测的条件。

另经本院询问，被上诉人称设备价格其中已经包含技术改造的服务费用，设备款大致占比85%。

其余事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方之间的关系并非单纯的买卖合同法律关系，买卖设备是为了实现前期技术协议的合同目的，双方之间是一个综合性的合同关系。双方合同虽然约定一部分货款经工程验收后支付，且事实上因排放指标问题也并未完成验收，但本案现有的情况无法再次对锅炉进行监测，也就是说无法通过司法鉴定确定造成排放指标不符合合同约定是由于上诉人锅炉有漏气点原因，还是被上诉人的改造及产品未达到约定的要求。但有一个可以确定的事实是上诉人的锅炉经过修理并未修好，后期运行中发现存在多处漏风点，且两台10吨锅炉烟道与小锅炉烟道相通，这些问题的存在均会导致多余的冷空气进入炉膛，炉膛温度下降，对燃烧不利，排烟损失增加，燃气量增加，烟气携带的烟尘量也随之增加。综合以上，上诉人锅炉自身存在的问题会导致烟气排放指标的恶化，且又未能举证证明锅炉排放指标不符合约定系由于被上诉人所进行的改造及安装的设备存在问题，应承担举证不能的后果，鉴于锅炉及被上诉人所供设备已经被使用一个供暖季，上诉人应当支付被上诉人合同款项。但考虑到被上诉人作为专业机构，其较上诉人负有更高的注意义务，其在实施改造初期，并未充分考虑到所有风险，也即上诉人的锅炉可能最终不会修好，没有提前对上诉人进行风险告知，导致上诉人盲目投资。故，对于其主张的款项，应适当予以扣减，经本院审查，原审确定减免金额过低，本院予以调整，酌定为被上诉人主张货款金额的75%，也即843555.90元。

综上所述，对上诉人祥升煤业的上诉请求酌情予以考虑，相应对原审判决失当部分予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山西省寿阳县人民法院（2018）晋0725民初930号民事判决；

二、山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司于判决书生效后十日内支付山西辰宇环保设备有限公司货款843555.90元；

三、驳回山西辰宇环保设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取7736元，二审案件受理费14473元，共计22209元，由上诉人山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司负担16657元，由被上诉人山西辰宇环保设备有限公司负担5552元。

本判决为终审判决。

审判长　许　俊

审判员　寇永俊

审判员　韩　敏

二〇一八年十二月十三日

书记员　李　媛