甘肃北泰建筑安装工程有限公司、甘肃某某路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘01民终4645号 上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃北泰建筑安装工程有限公司，住所地兰州市城关区甘南路1号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**强，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃**路桥工程有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县九合镇头沟村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃巍峰律师事务所律师。 上诉人甘肃北泰建筑安装工程有限公司（以下简称：北泰公司）因与被上诉人甘肃**路桥工程有限公司（以下简称：**公司）建设工程施工合同纠纷一案，兰州市西固区人民法院作出（2022）甘0104民初264号民事判决，现北泰公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 北泰公司上诉请求：1、依法撤销兰州市西固区人民法院做出(2022)甘0104民初264号民事判决第一项、第三项;2、依法改判支持上诉人在一审中所提的反诉请求;3、依法改判驳回被上诉人在一审中所提的全部诉讼请求；4、本案一、二审及反诉的全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由:一、原审判决对本案下列本诉事实的认定错误。应当撤销原审判决，驳回被上诉人原审的全部诉讼请求。 1.原审判决认定“......在完成结算单项下工程的前提下被告应当向原告支付剩余20%款项即423906元，故对原告主张被告支付工程款423906元的诉讼请求予以支持。”是完全错误的。依据上诉人与被上诉人签订的约定，完工后向被上诉人支付总价款的30%，总价款的10%作为保证金自摊铺完成之日起在一年之内付清。根据兰州市西固区人民法院(2018)甘0104民初2452号民事判决(以下简称2452号民事判决)认定“**公司要求北泰公司支付已施工部分全部工程的价款无合同依据，但当事人对已完成工程量的结算真实有效，且存在施工方长期垫付工程款的事实，本院酌定北泰公司应向**路桥公司支付已结算工程价款的80%即1692853.92元(含己支付的150万元);”在2452号判决生效后上诉人已经依判支付了80%的工程价款。然而被上诉人既未对不合格的施工部分进行维修也未继续履行合同，原审法院在《沥青路面铣刨、摊铺施工合同》截止目前仍未履行完毕，也未判令解除的情况下判决上诉人将《沥青路面工程量结算单》剩余20%款项全部支付被上诉人即违背了本案事实和合同约定，又明显有悖生效的2452号民事判决显属事实认定错误。 2.依据上诉人与被上诉人签订的约定“总价款的10%作为保证金自摊铺完成之日起在一年之内付清。”然而在2452号判决生效后，被上诉人未对不合格的施工部分进行维修。原审法院在截止目前仍未履行完毕,也未判令解除的情况下，判令将10%的保证金也支付被上诉人，明显违背合同约定和本案事实,也明显有悖生效的2452号民事判决,显属事实认定错误。 3.即是按照剩余20%款项计算也非423906元，原审判决认定数额错误亦属事实认定错误。 原审法院判决认定的本诉基础事实和款项数额错误，请二审法院予以纠正依法撤销原审判决第一项，并依法改判驳回被上诉人本诉的全部诉讼请求，以切实维护上诉人的合法权益。 二、原审判决驳回上诉人在一审中的全部反诉请求，没有事实和法律依据，属事实认定错误。在本案中被上诉人未按照沥青路面铣刨、摊铺施工合同约定，全面履行合同义务，在施工过程中存在道牙损坏整修、油面铣刨、井内沥**除、井子周围切割、损坏其他已完工工程等严重的质量问题，被上诉人拒绝维修施工，上诉人只能自行维修，自行维修费用为160020元，理应由被上诉人承担。被上诉人在中签字确认并承诺予以修复赔偿。2452号生效判决亦认定“2016年12月19日，双方当事人对完成工程量进行结算确认结算价为2116067.4元，结算单同时注明道牙损坏364米、道牙整修140米、油面铣刨1137m、井子周围切割及进内沥**除各60座”。一审中上诉人也提供了和2452号民事判决书和计算清单等证据予以证明。然而原审法院对上述事实及证据不予确认，以未能向法庭举证证明修复责任和修复费用的有效证据，应承担举证不能的不利后果为由，判决驳回上诉人反诉的诉讼请求，明显违背事实和法律判决，有失**。上诉人恳请二审法院依法撤销原审判决第三项并依法改判支持上诉人在一审中的全部反诉请求。 综上，原审判决对本案事实认定错误判决有失公平、**。上诉人恳请二审法院在全面查明本案事实的基础上，依法支持上诉人的各项上诉请求，以切实维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严。 **公司答辩称，一、2019年被答辩人违约自行摊铺完第三层通车使用后，双方之间的合同已实际履行完毕，被答辩人欠答辩人尾款已将近7年，双方之间的(2018)甘0104民初2452号判决书留尾款的目的是让答辩人按合同约定完成摊铺第三层，现判决目的不能实现，答辩人的既得利益也不能实现，故一审法院判决支付尾款认定事实正确，证据充分，不应当被撤销，也不应当驳回答辩人的诉讼请求。 1、(2018)甘0104民初2452号判决书是已生效的判决书，被答辩人已履行完毕，判决书中已明确双方当庭均表示不解除合同，剩余的第三层摊铺应由答辩人来完成，答辩人也想摊铺第三层来实现20多万的既得利益，但被答辩人违反合同及上述判决书自行摊铺，答辩人一审时也请求法院判决违约金20万元，逾期付款损失52776元，都被一审法院驳回，只判决了2016年已经结算的423906元，这对答辩人来说，已经是最惨的判决了，答辩人垫资近7年才被支持，这7年的资金占用费一点都未支持，答辩人也是自认倒霉，被答辩人却不知适可而止，实属浪费司法资源，也是为了达到其拖延付款的目的。故应驳回被答辩人的上诉。 2、关于保证金的问题，双方合同约定自摊铺完成之日起1年内付清，2016年12月19日双方结算后，被答辩人违约自行摊铺第三层并己通车使用，故自2016年12月19日被答辩人完成第一、二层后，答辩人就己实际完成摊铺，2016年12月19日被答辩人完成的第一、二层于2017年12月19日已到1年，按合同约定的1年保证金应予支付，故一审法院判决支持并未违反合同和本案事实。 二、一审判决驳回被答辩人的全部反诉请求有理有据。被答辩人反诉的维修费用没有证据证明是答辩人造成的，也没有证据证明答辩人实际花费了那么多钱。(2018)甘0104民初2452号判决书判决后，答辩人于2017年初派遣工人将道牙扶起，整修完毕，这些本来就不是什么大问题，第三层铺好，道牙扶起，再一整修，就等于房子装修完搞卫生一样，不是被答辩人所谓的需要反诉的大事。且答辩人已休整，被答辩人反诉只是为了实现其拖延付款、恶意抵赖的目的。被答辩人在(2018)甘0104民初2452号判决书未支持的情况下又重复诉讼，且两次诉讼都没有证据证明，故一审法院驳回没有证据证明的诉求有理有据。 综上所述，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请贵院依法驳回其上诉，维持原审判决，主持正义，追回被被答辩人拖欠了将近7年的工程款。 **公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告工程款423906元；2、请求法院判令被告赔偿原告违约金20万元；3、请求法院判令被告支付原告逾期付款损失52776元，2022年2月1之后损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付至实际清偿之日止；4、请求判令本案诉讼费、保全费、保全保险费全部由被告承担（1、2两项确定的金额合计676682元）。北泰公司反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人支付道路沥青层面不合格、污染的修复费用160020元；2、本案反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：原告甘肃**路桥工程有限公司与被告甘肃北泰建筑安装工程有限公司于2016年签订了《沥青路面铣刨、摊铺施工合同》，约定由甘肃**路桥工程有限公司承接兰州国际港务区基础设施建设S818#、B825#道路EPC工程项目。对工程款付款方式约定为完工后向施工方支付总价款的30%，到2016年12月31日付至总价款的90%，总价款的10%作为保证金自摊铺完成之日起在一年之内付清。因部分路段拆迁未完成未交付施工，甘肃**路桥工程有限公司就交付施工的S818#、B825#部分路段于2016年10月、11月完成粗粒、中粒两层沥青面层施工，因遵从兰州市冬防工作部署，细粒沥青面层未摊铺施工，停工至今。2016年12月19日，双方当事人对完成工程量进行结算，确认结算价为2116067.4元。2018年10月15日原告甘肃**路桥工程有限公司向本院提起诉讼向甘肃北泰建筑安装工程有限公司索要工程款，被告甘肃北泰建筑安装工程有限公司也就道牙损坏、整修主张赔偿提起反诉，本院酌定甘肃北泰建筑安装工程有限公司应向甘肃**路桥工程有限公司支付已结算工程价款的80%，并于2019年2月1日作出判决：一、被告甘肃北泰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告甘肃**路桥工程有限公司工程款192853.92元；二、驳回原告甘肃**路桥工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告甘肃北泰建筑安装工程有限公司的全部诉讼请求。判决生效后甘肃北泰建筑安装工程有限公司向甘肃**路桥工程有限公司支付已完成工程量80%的工程款。另查明，该沥青路面工程量结算单项下最后细粒层施工系被告甘肃北泰建筑安装工程有限公司完成。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案系民法典施行前的法律事实引起的买卖合同纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条的规定，本案适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。 一、关于被告是否向原告支付结算单已结算工程剩余工程款的问题。 虽然原、被告签订的《沥青路面铣刨、摊铺施工合同》对工程款付款方式约定为完工后向施工方支付总价款的30%，到2016年12月31日付至总价款的90%，总价款的10%作为保证金自摊铺完成之日起在一年之内付清。在本院在2019年2月1日也作出判决：“甘肃北泰建筑安装工程有限公司应向甘肃**路桥工程有限公司支付已结算工程价款的80%”，现已结算工程完工，虽存在细粒层并非原告施工完成的情况，但当事人对已完成工程量的结算真实有效，且合同项下全部工程未能完工并非原告自身原因，而是因为部分路段拆迁未完成未能交付施工及因兰州市冬防工作要求停工的客观情况下，双方当事人对停止施工均无过错。在完成结算单项下工程的前提下被告应当向原告支付剩余20%款项即423906元，故对原告主张被告支付工程款423906元的诉讼请求予以支持。 二、关于原告主张被告支付违约金200000元及逾期付款损失的问题。 对于剩余工程款的支付本应按照合同完工后支付，但因不可归责于原、被告双方的客观原因导致未能如期完工并支付款项，而对于被告完成细粒层的工程原因，原、被告均未能提交证明其主张成立的证据，故对于原告主张违约金200000元及逾期付款损失和的诉讼请求不予支持。 三、关于被告（反诉原告）主张的修复费用160020元的问题。 被告（反诉原告）虽提出修复费用160020元的主张，但未能向法庭举证证明修复责任和修复费用的有效证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，被告（反诉原告）应承担举证不能的不利后果，故对被告（反诉原告）甘肃北泰建筑安装工程有限公司反诉的诉讼请求依法予以驳回。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告甘肃北泰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告甘肃**路桥工程有限公司支付剩余工程款423906元； 二、驳回原告甘肃**路桥工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告甘肃北泰建筑安装工程有限公司的全部诉讼请求。 本诉减半收取的案件受理费5283元、保全费3903.41元，保险费812.02元，由本诉原告甘肃**路桥工程有限公司负担3734.93元，由本诉被告甘肃北泰建筑安装工程有限公司负担6263.5元；反诉减半收取的案件受理费1750元，由反诉原告甘肃北泰建筑安装工程有限公司负担。 二审期间北泰公司提交新证据：投标汇总表及清单，证明反诉16万维修费的依据是按照定额计算的。**公司的质证意见为，该证据不能直接证明上诉人维修产生了费用，他的计算依据不能直接证明维修产生了费用。原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。 关于**公司是否有权获得案涉剩余工程款的问题。本案中，双方当事人对已完工程进行了结算，北泰公司理应向**公司支付工程款。但应当指出，**公司诉讼所主张的剩余20%工程款，其数额当为423213.48（2116067.420%=423213.48）元，一审法院计算有误，本院予以纠正。 关于北泰公司的反诉主张是否应当支持问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人北泰公司认为案涉工程存在工程质量问题，给其造成了损失。本院认为，双方当事人曾就案涉工程进行过诉讼，在前诉结束后，北泰公司自行完成了结算单项下的细粒层施工。北泰公司并未提交**公司拒绝维修的证据，亦未提交其自行维修所产生相关费用的证据，因此，依据现有证据，北泰公司不足以证实损失已实际发生的事实，北泰公司应当承担举证不能的不利法律后果，一审法院驳回其反诉请求，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，上诉人北泰公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但判决结果存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）规定，判决如下： 一、维持兰州市西固区人民法院（2022）甘0104民初264号民事判决第二、三项及案件受理费部分； 二、变更兰州市西固区人民法院（2022）甘0104民初264号民事判决第一项为：“被告甘肃北泰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告甘肃**路桥工程有限公司支付剩余工程款423213.48元”； 三、驳回甘肃北泰建筑安装工程有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费14066.82元，由甘肃北泰建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月七日 书记员　　魏　婕