安徽鸿佑建设工程有限公司、某某*能机床有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省明光市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1182民初550号

原告:安徽鸿佑建设工程有限公司,住所地安徽省阜阳市阜阳开发区上海大花园37幢606。统一社会信用代码91341200MA2MTU3G0J。

法定代表人:许宗国,总经理。

委托诉讼代理人：沈苗，女，1990年6月14日出生，汉族，公司员工，住江苏省盱眙县。

委托诉讼代理人：梁国强，浙江海贸律师事务所律师。

被告:*****能机床有限公司,住所地安徽省明光市经济开发区产业新城八岭湖路以北排水明渠以西。统一社会信用代码91341182MA2RBY9D14。

法定代表人:李泽才,总经理。

委托诉讼代理人：马玉真，安徽马玉真律师事务所律师。

原告安徽鸿佑建设工程有限公司（以下简称鸿佑公司）诉被告*****能机床有限公司（以下简称友凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次、第二次开庭，原告鸿佑公司委托诉讼代理人梁国强，被告友凯公司委托诉讼代理人马玉真到庭参加诉讼，第三次开庭，原告鸿佑公司委托诉讼代理人沈苗，被告友凯公司委托诉讼代理人马玉真到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告鸿佑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款12,479,774.16元及违约金(以12,479,774.16元为基数,从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日);2.判令被告退还保证金300,000元;3.判令被告承担鉴定费30万元；4.判决确认原告对第一项诉讼请求款项享有该工程折价或者拍卖的价款优先受偿权；5.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2018年5月21日,原、被告签订建设工程施工合同，被告将位于安徽明光市经济开发区银升焊接以东、岐阳大道以南、八岭湖路以北厂区1#、2#生产车间工程发包给原告施工。合同约定建筑面积15060㎡，包括:1#生产车间、2#生产车间;工程承包范围:本工程施工图纸范围内的土建、钢结构、装饰、安装工程及厂区道路、排水、围墙、附属配套工程。计划开工日期2018年5月1日(具体以开工报告为准),工期总日历天数240天。签约合同价壹仟陆佰伍拾万元(以竣工结算审计为准);付款方式:按月进度支付,每月产值在200万以上进行支付,每月计算工程量,并按照每月审核确定的已完工程量的70%支付,工程竣工签收合格后付至经审核确定的已完成工程量的85%,审计完成后付至审核确定的已完成工程量97%,余款3%作为质保金,竣工验收合格1年后无质量问题无利息支付。合同签订后,原告根据被告要求向被告支付施工保证金300,000元。2018年7月11日，原告接到开工令后开始施工,施工期间严格按照施工图纸及变更工程签单施工，于2019年6月19日工程(包括合同内工程量及签单变更的工程量)全部完工,自检合格,相关材料及控制资料已收集完整,具备验收条件。原告于2019年6月20日向被告、监理单位提交验收申请及验收的全部材料,要求被告安排验收,被告不予理会。2019年6月28日,原告又向监理单位、被告单位提交工程竣工验收申请报告，至2019年11月12日被告才组织对案涉工程进行验收,参与验收的勘察、设计、施工、监理单位均盖章确认案涉工程经验收合格,但被告却拒绝在竣工验收意见栏盖章。直至2020年9月17日,被告才确认案涉工程验收合格。案涉工程决算总造价为26,634,531.38元,被告仅支付12,360,000元，欠14,274,531.38元,扣留3%质保金后尚欠13,475,495元未支付。原告认为，建设工程施工合同虽有约定“固定总价”,但在“固定总价”其后标注:以竣工结算审计为准。该合同专用条款12.1.2(P107)约定:总价合同包含的风险范围为人工、材料、机械费用的市场价格变化,除政策性调整及不可抗力以外的其他风险。由于设计变更、签证等引起的工程量变化,按实际调整。专用条款12.4.4(P109)约定:工程最终价款以审计决算为准。所以案涉工程的总造价应该按实结算,并不是固定总价。该合同通用条款12.4.4(2)(P68)约定:发包人逾期支付进度款的,应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。现该利率应表述为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)。综上,案涉工程已验收合格,被告应按约支付工程款、退还保证金。若被告对原告的决算价款有异议,应及时提起司法鉴定申请;否则该决算价款可视为案涉工程的总造价。因本案原告曾诉至贵院【案号(2020)皖1182民初1666号】,由于审限及工程鉴定时限申请撤诉。现为维护原告的合法权益,依据我国法律的相关规定特再次向贵院提起诉讼,望依法裁判。

被告友凯公司辩称：第一、2018年5月21日双方签订的建设工程施工合同明确约定：鸿佑公司承包建设友凯公司的1#、2#生产车间工程，工程范围：本工程施工图纸范围内的土建、钢结构、装饰、安装工程、厂区道路、排水、围墙、附属配套工程。特别约定：固定总价1650万元，工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。

第二、在12.4.4进度款审核和支付条款中有约定：工程最终价款以审计决算为准，鸿佑公司、友凯公司双方又约定：工程款由明光市城市建设投资有限公司直接拔付给安徽鸿佑建设工程有限公司，《补充协议》也约定“甲方同意后续工程款在城投公司汇入甲方账户后三个小时内将此款打入乙方账户”。而明光市城市建设投资有限公司是明光市人民政府下属企业，友凯公司是政府招商企业，涉案工程款是由明光市城市建设投资有限公司直接拔付的，必须经过审计。这才有鸿佑公司、友凯公司双方均同意“审计”，这里约定的是“审计”，不是鉴定，显然也不存在鉴定问题，只要审计就行了。最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（[2001]民一他字第2号）规定：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

原告主张以安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工咨鉴字（2021）076号工程造价鉴定意见书作为本案结算工程款依据观点，不能成立：

1.该鉴定不具有真实性，因为该鉴定内容全部是原告的报价单编制组成的所谓工程款，并没有对实际施工的工程进行鉴定。且该报价单是原告单方提供的，根本没有得到答辩人的确认，答辩人均不认可。2.该鉴定不具合法性，不具有关联性，因为本案所涉的2018年5月21日双方签订的《建设工程施工合同》明确约定：鸿佑公司承包建设友凯公司的1#、2#生产车间工程，工程范围：本工程施工图纸范围内的土建、钢结构、装饰、安装工程、厂区道路、排水、围墙、附属配套工程。特别约定：固定总价1650万元，工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。所以该鉴定不能作为认定本案的事实依据。

第三、从原、被告在2019年4月30日《补充协议》看：因原告没能按合同约定竣工，于2019年4月30日，原告与答辩人协商，达成《补充协议》，该补充协议明确约定：原告同意于2019年6月15日前完成项目施工后并通过竣工验收合格。如原告未能按上述约定工期完成项目竣工验收合格的，每延期一天工期原告需支付违金10,000元给答辩人，直至工程竣工验收合格止。直到现在也没有验收合格。

第四、涉案工程存在着许多质量问题：1、2019年11月13日明光市工程质量监督站《建设工程质量（隐患）整改通知书。证明涉案的1#、2#厂房存在如下质量：（1）、1#、2#厂房钢结构焊接工艺未按图施工。（2）、1#、2#厂房1.2米女儿墙上接C型钢中间空鼓，造成C型钢变形。（3）、1#、2#厂房屋天沟落水管漏水。（4）、1#、2#厂房应急照明线连接弯头未按图施工。（5）、1#、2#厂房综合楼防火门开闭主向装反。（6）、1#、2#厂房大门处缺少安全疏散指示标识。2、2020年9月17日竣工验收签到表、竣工验收质量缺陷问题登记表。建设工程竣工验收备案资料目录。证明在2020年9月17日验收时，原告承包的工程仍然存在着许多质量问题：1#厂房消防控制室渗水，一层南墙涂层局部脱落，东门玻璃、墙开裂。二楼粉刷石灰脱落，地面开裂。三楼西面窗户涂层脱落，接线盒涂层密封、地面开裂，墙开裂。厂房漏雨，1.2米女儿墙屋面花篮锣丝拉接筋没有，防火涂层不达标。2#厂房地坪开裂，玻璃破损2块，防火涂层不够，落水管脱落。配电房漏水，地坪开裂，雨棚没有浇筑混凝土。2#厂房综合楼一层面层脱落。二屋东办公室墙体开裂。1#、2#门厅玻璃门损坏。内墙开裂。导致1#、2#厂房至今无法交付，无法使用。

第五、2018年5月21日双方签订的《建设工程施工合同》明确约定：审计完成后付至审核确定的已完工程量的97%，余款3%作为质保金，工程竣工验收合格的1年后无质量问题无利息支付。这是典型的附条件附期限的民事法律行为，根据《民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效”。第一百六十条规定：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效”。从上述事实与法律规定看：审计完成后付款97%，“余款3%作为质保金，工程竣工验收合格的1年后无质量问题”从本案事实看，原告主张没有事实根据，不符合法律规定。

综上所述，本案不存在鉴定问题，原告鸿佑公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，没有事实根据和法律依据，特别强调的是：涉案工程没有通过验收，至今也没有使用，根本不具备支付工程款条件，更不具备退还质保金条件，原告主张没有事实根据和法律依据，依法驳回原告诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2018年5月21日,原、被告签订建设工程施工合同一份，合同协议书载明：被告将位于安徽明光市经济开发区银升焊接以东、岐阳大道以南、八岭湖路以北厂区1#、2#生产车间工程发包给原告施工，建筑面积15060㎡，包括:1#生产车间、2#生产车间;工程承包范围:本工程施工图纸范围内的土建、钢结构、装饰、安装工程及厂区道路、排水、围墙、附属配套工程。计划开工日期2018年6月1日(具体以开工报告为准),工期总日历天数240天，质量标准合格，签约合同价1650万元(以竣工结算审计为准)，合同价格形式固定总价1650万元。合同专用条款载明：12.4.4……工程总合同价的支付及计价依据：一、工程最终价款以审计决算为准；二、付款方式:按月进度支付,每月产值在200万以上进行支付,每月计算工程量,并按照每月审核确定的已完工程量的70%支付,工程竣工签收合格后付至经审核确定的已完成工程量的85%,审计完成后付至审核确定的已完成工程量97%,余款3%作为质保金,竣工验收合格1年后无质量问题无利息支付。合同签订后,原告向被告支付施工保证金300,000元,。2018年7月11日，原告接到开工令后组织人员进场施工。施工中存在工程量变动，均有监理单位在工程联系单或工程变更签证单上盖章或签名、盖章。工程完工后，勘察、设计、施工、监理单位等进行了竣工验收，被告直至2021年9月6日才在工程竣工验收报告上签名、盖章。被告现已支付原告工程款1236万元。

审理中，2021年2月，原告申请对案涉工程的造价进行鉴定，本院依法委托安徽中信工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定中，鉴定人员在原被告及我院工作人员的参与下进行了现场勘验。2021年6月21日，鉴定机构作出鉴定报告初步意见，本院送达原被告，并将原被告对鉴定报告初步意见的异议提交鉴定机构。2021年8月1日，鉴定机构作出工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1.根据合同协议书约定，友凯公司厂区1#生产车间、2#生产车间及附属配套工程造价经鉴定为人民币18,607,807.03元。其中①合同约定固定总价为1650万元。②工程签证部分造价为2,107,807.03元。2.根据图纸及合同专用条款第四条约定结算方式编制，友凯公司厂区1#生产车间、2#生产车间及附属配套工程造价经鉴定为人民币24,839,774.16元。其中①1#生产车间、2#生产车间及附属配套工程图纸范围内工程造价为22,731,967.13元。②工程签证部分造价为2,107,807.03元。以上依据合同协议书约定方式和合同专用条款第四条约定结算方式，以哪一种方式结算我公司无法判断，请法院裁定。原告支付鉴定费30万元。庭审中，被告对鉴定报告的三性均不予认可。因被告对鉴定报告提出异议，本院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定机构指派鉴定辅助人员刘传萍出庭。庭审中，刘传萍回答了被告等针对鉴定报告的发问。应本院要求，鉴定人陈二标、刘爱文书面答复了被告等庭审中对鉴定报告的发问。刘传萍在庭审中、陈二标及刘爱文在书面答复中，均未提出鉴定报告存在需要补充鉴定、重新鉴定等情形。被告支付鉴定人员出庭费用500元。

被告就其陈述的案涉工程存在的质量及原告违约等问题，已向我院对原告提起诉讼。

本院认为，案涉建设工程施工合同系原被告自愿签订，又无导致合同无效的法定事由，合法有效，对双方均具有约束力，双方应按合同约定履行各自的义务。原告已将案涉工程施工完毕并通过竣工验收，根据相关规定，原告有权向被告主张相应的工程款。

本案鉴定程序系依原告申请依法启动，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，鉴定中，鉴定机构进行了现场勘验，并作出初步意见征求了双方当事人的意见，鉴定辅助人员刘传萍出庭接受了质询，鉴定人陈二标、刘爱文书面答复了被告等庭审中对鉴定报告的发问，均未提出鉴定报告存在需要补充鉴定、重新鉴定等情形。对鉴定报告的效力予以采信，对鉴定费30万元予以确认。鉴定人员出庭费用500元，由被告负担。

对于案涉工程造价问题。因原被告在合同协议书中约定：签约合同价1650万元(以竣工结算审计为准)，合同专用条款载明：12.4.4……工程总合同价的支付及计价依据：一、工程最终价款以审计决算为准。故案涉工程的造价应以审计结论为准。鉴定费30万元由被告负担。

本院确定案涉工程的总造价为24,839,774.16元。扣除原告在诉称中自愿扣除的3%质量保证金745,193.22元，再扣除被告已付工程款1236万元，被告尚欠原告工程款11,734,580.94元，被告应当给付该款，并应赔偿原告利息损失。被告收取原告的保证金30万元应一并返还。原告就被告所欠工程款11,734,580.94元，对折价或拍卖案涉工程的价款享有优先受偿权。

综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（2020年修订）第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：

一、被告*****能机床有限公司于本判决生效后十日内，给付原告安徽鸿佑建设工程有限公司工程款11,734,580.94元及利息，利息按同期贷款市场报价利率，自原告起诉之日2021年1月25日计算至付清时止。被告同时给付原告保证金30万元、鉴定费30万元；

二、原告就上述工程款11,734,580.94元，对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

（执行款付至安徽农村商业银行城中支行明光市人民法院账号2000××××0155，诉讼费付至安徽农村商业银行明光支行明光市人民法院账号2000××××0041，汇款时备注一审案件案号）。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费104,453元，由原告安徽鸿佑建设工程有限公司负担4453元，被告*****能机床有限公司负担100,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　郎守军

人民陪审员　　鲍　龙

人民陪审员　　张国良

二〇二一年十二月二日

书　记　员　　凌　旭

本案适用的法律条文

《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（2020年修订）

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。