江西建工建筑安装有限责任公司与重庆九龙园高新产业集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院 民事判决书 (2023)渝05民终9560号 上诉人（原审原告）：***公司。 法定代表人：X。 委托诉讼代理人：***，江西人民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西人民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆某公司。 法定代表人：X。 委托诉讼代理人：***，北京大成（重庆）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，住重庆市江北区。 委托诉讼代理人：***，重庆兴佳源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，重庆兴佳源律师事务所实习律师。 上诉人***公司因与被上诉人重庆某公司、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销原判，改判重庆某公司支付工程款3605869.14元，并自2017年8月17日起，按照全国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的利息；2.一审诉讼费、保全费、二审诉讼费由重庆某公司承担。事实和理由：一审判决认定，***公司无证据证明***公司按照合同约定向重庆某公司提交了结算资料，认定事实错误，***公司向重庆某公司提交了结算资料，重庆某公司也认可收到了审核资料，金额为12019539元。虽然重庆某公司辩称12019539元仅是审核金额，但重庆某公司在收到***公司提交的结算资料后，既没有按照合同约定出具审核报告，也没有按照合同约定及时提出异议，应视为重庆某公司认可***公司提交的结算金额，据此结算。且根据重庆某公司自认及***的**，由于相关结算资料已经全部交给重庆某公司进行审核，***公司及***手上并没有相关结算资料，即使重庆某公司对结算金额有异议，也有义务向法院提交所收到的结算资料及结算书，但重庆某公司并未提供，应承担举证不能的责任。***公司仅收到重庆某公司支付的工程款3936669.56元，即便计入***与重庆某公司之间的4477000元，重庆某公司仍欠***公司3605869.44元。 重庆某公司二审答辩称，请求驳回***公司的上诉请求。1.***公司与***系挂靠关系，***公司仅出借资质未实际履行施工义务，不具备工程款请求权。2.重庆某公司已按照合同约定履行工程款支付义务，不存在欠付工程款，剩余工程款付款节点尚未成就，且具体应付金额存疑。重庆某公司已按照合同约定将工程款支付至70%节点，因***公司一直未提交竣工结算资料，并未办理竣工结算，仅为解决农民工讨薪问题匆忙办理了完工验收。在X号判决书中载明，该案审理中，***公司、***、重庆某公司一致确认案涉工程未取得竣工验收备案登记，未办理工程款结算。案涉工程重庆某公司并未聘请第三方审计机构进行工程审计，也未通过审计局终审，12019539元仅为暂定工程量，实际工程款可能存在较大出入，该金额未通过第三方审计和审计局终审，不能认定为结算款。3.完工验收和竣工验收为不同概念。2017年8月17日办理完工验收的主要目的在***某公司支付工程款解决农民工讨薪的问题，事实上在办理完工验收时案涉工程并未竣工，工程存在甩项，后续由重庆某公司继续施工。4.工程未办理竣工结算的原因在于***公司。***公司与***挂靠工程产生矛盾，***公司不愿意配合*****，***公司称已将工程竣工资料报送给重庆某公司不是事实。 ***二审**，案涉项目确系***施工，经生效判决认定***和***公司是挂靠经营合同关系。案涉项目所有竣工资料已全部交给重庆某公司，双方审定价格为12019539元，重庆某公司需要把结算资料拿回公司**，故***未留底。重庆某公司已按照双方审定结算金额1200余万元的70%付款800余万元，足以证明***和重庆某公司已办理结算，且该金额是双方认可的。重庆某公司提到的***将竣工资料报送给***公司**但未予理睬，是***在一审中举示重庆市长寿区人民法院X号判决时**的事实，但该项目不是本案所涉项目，而是重钢项目。案涉项目***已将竣工资料报送给重庆某公司的现场总经理等，在一审中***已**。 ***公司向一审法院起诉请求：1.重庆某公司支付工程款6356785.46元，并自2017年8月17日起，按全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止的利息；2.本案诉讼费、保全费由重庆某公司承担。 一审法院认定事实：2016年1月18日，发包***某公司同承包方***公司签订《某施工合同》，约定，1.***公司承包某项目；2.承包范围，某段的道路工程、桥梁工程、排水工程、管网工程、照明，照明工程、绿化工程等施工设计图所示范内容以及招标人提供的工程量清单、答疑资料、澄清资料、其他补遗资料、技术交底相关内容；3.签约合同价，本合同价款采用固定综合单价方式确定，合同价为10293455.02元；4.进度款支付，（1）本工程每月按工程进度完成量支付工程进度款（承包人在每月20日报送进度，每月报送一次）。（2）承包人每月根据工程进度的完成量向业主申报完成的工程进度，申报完成量经业主审核在300万元以上（含300万元）支付审核金额的40%，如完成量不足300万元，则暂不支付工程费，待累计完成量再次达到300万元时支付工程费，工程费累计支付不超过合同价的40%。（3）工程完工交付后十日内累计支付至审计金额的70%。（4）承包人在交付发包人使用后30天内提供完整的竣工资料后十日内累计支付至审定进度金额的75%，若未能在规定的时间内提供完整的竣工结算资料，则按照合同条款26.2执行。（5）工程结算终审完成后一个月内累计支付至结算审计金额的95%，留5%作工程质量保修金，待保修期满后十日内一次性付清。（6）若发包人的进度款因故不能按时支付，承包人不能将其作为停止施工的理由，而必须无条件保证在合同工期内完工。（7）为减少由于拖欠农民工工资引起的停窝工现象，在支付施工单位进度款时，施工单位必须提供上月民工工资领取表原件否则扣除本月进度款40%作为代付民工，若发包人连续超过2个月未支付进度款，则由发包人支付民工工资。（在区审计局审计结论出具之前，支付工程款不得超过工程合同总价款的80%）。合同第26.2条款为，工程竣工验收后，30天内承包人必须递交竣工结算报告及完整的结算资料，如超过30天，发包人一律不认可。发包人收到承包人完整的结算资料和结算报告后，100个工作日内须出具初审报告。 X号案中查明：2013年11月20日，***、***公司签订《某内部承包经营合同》，对双方权利义务进行了明确约定。2015年10月，重庆某公司委托招标代理机构发布某段工程施工招标。***主张自己借用***公司资质进行施工，***公司主张双方签订的是内部承包合同，但法院已认定为挂靠关系。***、***公司一致认可双方没有劳动关系。重庆某公司不清楚***和***公司间的关系。案涉项目（某段工程）通过完工验收，已投入使用，针对该项目，***公司和重庆某公司未结算，***和***公司也未结算。 ***作为原告起诉***公司、重庆某公司X号建设工程施工合同纠纷案件中涉及的工程同本案案涉工程为同一工程，三方一致确认诉争工程于2017年6月通车，投入使用；诉争工程未取得竣工验收备案登记；诉争工程未颁发工程接收证书；重庆某公司与***公司未进行诉争工程的结算。 2016年8月至2017年6月期间，重庆某公司共计向***公司支付工程款3936669.56元。 2017年8月7日，***公司出具《授权委托书》一份，主要内容为“本人***系***公司法定代表人，兹授权***全权处理重‘某段工程’后续验收、移交、结算及与各供应商和劳务班组费用结算等有关事宜，其法律后果由公司承担”。该委托书中加盖***公司公司印章并由***签字。 2017年8月17日，***公司重庆分公司出具《委托支付函》及《承诺函》各一份，主要内容为“重庆某公司，关于‘某段工程’完工支付款项至70%，该次付款金额为4757207.74元，请贵公司支付以下该工程的供应商、民工、工程管理员。请按以下清单予以支付”。附件清单中记载供应商、民工、管理人员的银行账户及应付金额。《承诺函》主要内容为“关于‘某段工程’完工支付款项至70%，该次付款金额为4757207.74元，由于情况特殊，急需支付该工程以下的该工程供应商、民工、工程管理人员资金。由于开票需到江西总公司开具，大约需10天时间，先开具收据保证10日内提供正式发票”。《委托支付函》及《承诺函》中加盖***公司重庆分公司的印章并由***签字。 2017年8月17日，重庆某公司向***公司开具收据，收款方式为委托支付，收款事由为某段工程完工支付款项至70%，金额为4757207.74元。重庆某公司为证明已支付该款项，举示中国建设银行客户回单42张，客户回单显示重庆某公司向供应商、民工、管理人员等支付款项。 2017年9月5日，***公司向重庆某公司开具发票，金额为4577007.74元。 一审庭审中，***公司主张于2017年8月17日提交了竣工验收资料，故认为案涉工程已经结算。重庆某公司认为案涉工程未结算，只有完工进度审核，审核金额12019539元是暂定金额，最终要以审计金额为准。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。案涉工程涉及的多个案件中均查明***公司和重庆某公司未结算，***和***公司也未结算，***公司主张案涉工程已经结算并无证据证实，且无证据证明***公司按照合同约定向重庆某公司提交结算资料。重庆某公司主张的暂定审核金额12019539元已超出***公司、重庆某公司在《**施工合同》中约定的合同总价款，本案确认审核金额暂定为12019539元。因案涉工程已经完成竣工验收，根据双方关于支付方式的约定，重庆某公司应支付工程款至审核金额的70%。 ***公司在《授权委托书》中明确授权***全权处理重“某工程”后续验收、移交、结算及与各供应商和劳务班组费用结算等有关事宜，***在《委托支付函》及《承诺函》中签字的同时，***公司向重庆某公司开出收据，故重庆某公司于2017年8月支付的457余万元（发票金额）系基于《授权委托书》《委托支付函》及《收据》等材料而支付的款项。该款项支付后，***公司向重庆某公司开出发票，***公司开票行为与《***》中内容一致，可见***公司认可重庆某公司支付的该款项。此外，重庆某公司直接向***公司支付的工程款为3936669.56元，***公司、重庆某公司对此均无异议，故重庆某公司共计向***公司支付的款项已超过审核金额的70%。因案涉工程未进行结算，亦未经过合同约定的区审计局审计，双方在合同中约定的付款节点未成就，***公司无权要求重庆某公司再行支付工程款。***公司要求重庆某公司支付工程款6356785.46元，并自2017年8月17日起，按全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止的利息，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回***公司的诉讼请求。案件受理费67824元，保全费5000元，共计72824元，由***公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对二审当事人争议的事实，本院认定如下： 在重庆某公司与***公司签订的《某施工合同》中约定，进度款的支付：1.本工程每月按工程进度完成量支付工程进度款（承包人在每月20日报送进度，每月报送一次）；2.承包人每月根据工程进度的完成量向业主申报完成的工程进度，申报完成量经业主审核在300万元以上（含300万元）支付审核金额的40%，如完成量不足300万元，则暂不支付工程费，待累计完成量再次达到300万元时支付工程费，工程费累计支付不超过合同价的40%；3.工程完工交付后十日内累计支付至审计进度金额的70%；4.承包人在交付发包人使用后30天内提供完整的竣工结算资料（资料不后补）后十日内累计支付至审定进度金额的75%（含已支付的月进度款），若未能在规定的时间内提供完整的竣工结算资料，则按照合同条款26.2执行；5.工程结算终审完成后一个月内累计支付至结算审计（金额以区审计局审核的最终工程结算造价为准）金额的95%（含已支付工程进度款），留5%作工程质量保修金，待保修期满后十日内一次性付清（不计息）。在区审计局审计结论出具之前，支付工程款不得超过工程合同总价款的80%。 2017年8月17日《某工程完工验收意见书》，载明：X除去施工单位甩项部分，已完成其余设计图纸、招标文件工作内容，参建各方对工程实体及工程资料进行查验，形成如下意见。……经过参加各方现场查验及对工程资料的检查，同意该项目完工验收。该意见书尾部加盖建设单位重庆某公司、设计单位某市勘测院、地勘单位中国某设计研究院、监理单位某监理咨询公司、施工单位***公司的公章。 ***在一审中举示本院X号民事判决书，拟证明***是案涉项目的实际施工人，是有权享有工程价款的权利人，***公司与重庆某公司以及***公司与***之间均未办理最终结算。***公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为是由***某公司与***绕开***公司支付工程款，不向***公司提交工程施工及结算资料，导致***公司无法自行与重庆某公司进行结算，需通过诉讼处理。***在一审中举示建行客户专用回单、转账流水、X号案件开庭笔录，拟证明***是实际施工人，***公司未施工过案涉项目，不能享有取得工程款的权利。***公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为***自称为实际施工人，但拒绝向***公司提交工程施工及结算资料，试图绕开***公司转移案涉工程的工程款项，已给***公司及重庆某公司造成多起诉讼，如果在本案中***仍不提交施工及结算资料，则因此所造成的一切后果应当由***自行承担。 ***公司在一审中**，案涉工程已经进行了结算，***公司于2017年8月17日向重庆某公司提交了竣工验收资料。重庆某公司对此不予认可。 ***公司在二审中**，其上诉要求重庆某公司支付的3605869.44元工程款的计算方法为：报审金额12019539元-已支付给***公司的金额3936669.56元-重庆某公司支付给民工的金额4477007.74元。 重庆某公司在二审中**，因重庆某公司未收到竣工资料（施工方提供的工程产生费用的证据材料和竣工验收申请），所以案涉项目没有进行审计和办理最终结算。 ***在二审中**，所有工程资料在2017年8月17日全部交给重庆某公司**等人，当时有设计和监理单位在场，后来形成完工验收意见书，在该意见书第一段写明提交了工程资料。 ***公司在二审中**，如重庆某公司不认可收到竣工资料，***公司申请进行鉴定。 本院对一审法院查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：重庆某公司是否应向***公司支付3605689.44元工程款及其利息。***公司上诉称，***公司已经向重庆某公司提交了结算资料，重庆某公司在收到***公司提交的结算资料后既没有按照合同约定出具审核报告，也没有按合同约定及时提出异议，应视为其认可***公司提交的结算金额，重庆某公司应向***公司支付尚欠工程款。本院认为，***公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。在重庆某公司与***公司签订的《某施工合同》中约定，工程完工交付后十日内累计支付至审计进度金额的70%；承包人在交付发包人使用后30天内提供完整的竣工资料后十日内累计支付至审定进度金额的75%；工程结算终审完成后一个月内累计支付至结算审计（金额以区审计局审核的最终工程结算造价为准）金额的95%（含已支付工程进度款），留5%作工程质量保修金，待保修期满后十日内一次性付清（不计息）。双方同时还约定，在区审计局审计结论出具之前，支付工程款不得超过工程合同总价款的80%。根据前述约定，案涉工程的工程造价应以审计局的审核意见为准。***公司与重庆某公司就案涉工程未办理最终结算的原因产生了争议，重庆某公司称系***公司未提交竣工结算资料导致的，***公司则称其已经向重庆某公司提交了结算资料，因重庆某公司的原因未进行结算。***公司在一审中**，重庆某公司与***绕开***公司支付工程款，不向***公司提交工程施工及结算资料，导致***公司无法自行与重庆某公司进行结算，需通过诉讼处理；如果在本案中***仍不提交施工及结算资料，则因此所造成的一切后果应当由***自行承担。由此可见，***公司在一审中并未提出其已经向重庆某公司提交了结算资料，***公司认为系因***未提交工程施工及结算资料导致其无法与重庆某公司进行结算。***公司在一审中称其在2017年8月17日向重庆某公司提交了竣工验收资料，**工验收资料并不能等同于竣工结算资料。***公司也未举示证据证明2017年8月17日《**工程完工验收意见书》中载明的“工程资料”包括竣工结算资料。根据本案现有证据，并不足以证明***公司向重庆某公司提交了竣工结算资料。重庆某公司与***公司在施工合同中约定案涉工程的工程造价应以审计局的审核意见为准，因***公司未提交竣工结算资料，导致案涉项目未进行审计，***公司请求以司法鉴定的方式确定工程造价，本院不予支持。因案涉工程未进行最终结算，一审判决驳回***公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67824元，由上诉人***公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月六日 书记员*** -1-