某某建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖13民终3819号

上诉人（原审被告）：****建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市政务区潜山路绿地蓝海国际大厦B座1303室，统一社会信用代码913401003941097107。

法定代表人：许吉文，该公司经理。

委托诉讼代理人：张伟，安徽国运律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1980年9月18日出生，汉族，住安徽省灵璧县。

委托诉讼代理人：李峰，安徽健翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐强强，安徽健翔律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：灵璧县教育体育局，住所地安徽省灵璧县灵城南内环1号，统一社会信用代码113413230032012970。

法定代表人：解传祥，该局局长。

委托诉讼代理人：征军，安徽鑫光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：灵璧县大路中心学校，住所地安徽省灵璧县大路乡大路街西头，统一社会信用代码123413236820796327。

法定代表人：姚宜刚，该校校长。

委托诉讼代理人：高飞，男，该学校副校长。

委托诉讼代理人：闫瑞龙，安徽坦途律师事务所律师。

上诉人****建筑工程有限公司（以下简称栋宇公司）因与被上诉人**、灵璧县教育体育局（以下简称灵璧教体局）、灵璧县大路中心学校（以下简称大路中心校）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市灵璧县人民法院（2021）皖1323民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

栋宇公司上诉请求：撤销原判，驳回**一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一、一审判决认定**为案涉工程实际施工人证据不足。1.**主张其系案涉工程的实际施工人，向一审提交的证据仅有大路中心校出具的证明材料及李某向**支付工程款证明，其余证据均与其是否系案涉工程实际施工人无直接关系。大路中心校出具的证明落款处没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，该份证明不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，材料来源的真实性、合法性不确定，一审法院在没有向出具单位进行调查核实的情况下直接予以认定采纳错误。2.**申请李某出庭作证程序违法，在一审庭审过程中，**在发表质证意见后才口头提出申请证人李某出庭作证，违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”的规定，一审同意并等待证人出庭不当。3.李某所作证言前后矛盾、漏洞百出，不足以采信。李某称其系案涉工程介绍人，其介绍**挂靠栋宇公司施工，没有收取任何费用，反而亏损十几万元违背常理；李某对其与栋宇公司的何人联系沟通无明确意见，主张质保金系替**转款未提供转款凭证，前后不一，可信度低。李某从栋宇公司处承包工程，栋宇公司向李某支付工程款500000元、代付材料款100000元，**不是案涉工程实际施工人。二、一审判决认定栋宇公司与李某之间具有转包关系，李某又将工程转包给**，但在本案中未追加李某参与诉讼，遗漏责任主体，适用法律错误。三、一审判决认定栋宇公司欠付工程款数额错误。栋宇公司仅收到858300元工程款，后向李某支付工程款500000元、代李某支付材料款100000元，李某对此认可，并替**向案外人支付货款100000元，向张计民支付121756元、向华超支付50000元、向李坤支付216000元，李某尚剩余工程款112244元，如确实是栋宇公司将工程转包李某，李某又转包给**等人，李某截留部分工程款应根据合同相对性及其过错承担连带付款责任，栋宇公司应付工程款应扣除李某持有部分数额。审计工程款含有栋宇公司资质运营管理投入成本及应缴税费，应当予以扣除；即使**系案涉工程实际施工人，一审判决以工程审计价款作为**应得工程款依据存在错误。

**辩称，1.一审认定**是实际施工人事实清楚。虽大路中心校出具证明落款处没有单位负责人签名，但该校委托副校长刘伦签字确认，结合建设工程施工合同、李某向栋宇公司支付款项的银行转账记录、竣工验收报告、工程造价咨询报告、案外人李某证言及栋宇公司意见等内容，均可印证**是实际施工人。2.栋宇公司主张一审法院遗漏诉讼主体理由不能成立，**有诉讼主体选择权，本案事实清楚，没有追加李某为本案第三人的必要。3.案涉工程已经验收并交付使用，审计价45729742元，李某已支付**100000元，尚余工程款35729742元，一审判决栋宇公司向**支付该款并无不当。栋宇公司主张的其与李某之间尚有112244元工程款纠纷及李某向其支付252000元履约保证金、工人劳动保障金纠纷，应当另案解决。4.李某证言客观真实，应当作为本案认定事实的依据。栋宇公司认可与李某有直接关系，否认**是实际施工人，**申请李某出庭即系为了证明李某与双方的关系，协助法院查明事实，并无不当。5.栋宇公司主张案涉工程价款包含其资质运营管理投入及应缴纳税费金额缺乏事实依据，栋宇公司与李某对挂靠管理费及税费的约定与**无关。6.一审判决以审计结论作为定案依据正确，栋宇公司主张折价补偿缺乏事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

灵璧教体局辩称，1.栋宇公司虽将其列为被上诉人，但上诉内容并没有针对灵璧教体局，建议法庭在核实实际施工人身份的基础上，依法做出判决。2.灵璧教体局同意在未付工程款范围内承担责任。

大路中心校辩称，大路中学和**及灵璧教体局、栋宇公司之间不存在合同关系，一审未判决大路中学承担责任正确，请求二审法院依法判决。。

**向一审法院起诉请求：1.判令栋宇公司、灵璧教体局、大路中心校共同支付**剩余工程款457297.42元及其逾期付款利息(自2018年8月29日起至完全清偿之日止,按一年期贷款市场报价率四倍计算利息)。庭审中，**变更该项诉讼请求为支付357297.42元并自愿放弃利息诉求；2.判决栋宇公司返还工程合同履约保证金和工人劳动保障合计54875.69元；3.诉讼费用由对方负担。

经审理查明，栋宇公司于2018年6月4日中标灵璧县教育体育局发包的朝阳唐庄小学厕所工程、朝阳丁陈小学教学楼工程、冯庙前刘小学教学用房工程、大路中心小学路面维修改造及地面工程。栋宇公司中标后将前述工程转包给案外人李某，李某又将工程分别转包，其中，唐庄小学厕所工程转包给张计民施工，朝阳丁陈小学教学楼工程转包给李坤施工，冯庙前刘小学教学用房工程转包给华超施工、大路中心小学路面维修改造及地面工程转包给**施工。前述四项工程中，唐庄小学厕所工程于2019年9月18日验收并交付使用，朝阳丁陈小学教学楼工程于2020年12月24日验收并交付使用，冯庙前刘小学教学用房工程于2018年12月29日验收并交付使用，大路中心小学路面维修改造及地面工程于2019年1月18日验收并交付使用。经决算审计，前述四工程总价款为1893313.27元，其中唐庄小学厕所工程价款为270698.03元，朝阳丁陈小学教学楼工程价款为1061018.51元，冯庙前刘小学教学用房工程价款为104299.31元，大路中心小学路面维修改造及地面工程价款457297.42元。期间，灵璧县教育体育局于2018年8月23日向栋宇公司支付工程款858300元，其中支付唐庄小学厕所工程款219000元、支付朝阳丁陈小学教学楼工程价款为189500元、支付冯庙前刘小学教学用房工程款84000元、支付大路中心小学路面维修改造及地面工程365800元。另查明，栋宇公司于2018年8月21日向李某账户支付工程款500000元，另于2018年9月13日替**直接向案外人支付货款100000元。李某收款后支付给张计民121756元，支付给华超50000元，支付给李坤216000元。另查明，2018年5月18日、5月30日，案外人李某向栋宇公司交纳履约保证金和工人劳动保障金等252000元。

一审法院认为，**就案涉大路中心小学路面维修改造及地面工程进行施工，结合大路中心小学出具的证明材料以及李某向**支付工程款等事实，能够认定**系案涉工程的实际施工人，栋宇公司辩称**不是实际施工人、其诉讼主体不适格的意见，不予采信。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。栋宇公司中标涉案等工程，从案外人李某向其交纳履约保证金以及栋宇公司向李某支付工程款的事实，对栋宇公司主张其与李某之间存在转包合同关系的意见，予以采信。李某承包工程后，又将该工程转包给**施工，李某以及**均不具备相应资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。案涉转包合同违反了法律强制性规定,属于无效合同。

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，案涉工程已经验收并已交付使用，经决算审计，工程价款为457297.42元，栋宇公司替**垫付货款100000元，余款357297.42元，**要求栋宇公司支付，予以支持。灵璧县教育体育局作为发包人，已支付案涉工程款365800元，实际欠付91497.42元，**要求灵璧县教体局在欠付工程价款范围内承担责任，予以支持。大路中心学校与**没有合同关系，**主张其共同付款，缺乏事实及法律依据，不予支持。

案外人李某与栋宇公司之间存在转包合同关系，李某向栋宇公司交纳了履约保证金和工人劳动保障金，栋宇公司辩称其与原告之间不存在合同关系、**不应当直接向其主张履约保证金和工人劳动保障金的意见，予以采信。对**要求栋宇公司向其返还履约保证金和工人劳动保障金32877.46元的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条规定，判决：一、栋宇公司于判决生效后十日内支付**工程价款357297.42元。灵璧县教体局在欠付建设工程价款范围内对**承担责任；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10073元，由**负担4336元，由栋宇公司负担5737元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明事实除“栋宇公司中标后将前述工程转包给案外人李某，李某又将工程分别转包”外，其余事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合当事人双方诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：（一）**是否系案涉工程实际施工人；（二）本案是否违反法定程序遗漏必要共同诉讼参加人；（三）栋宇公司已付工程款数额认定是否准确；（四）案涉工程能否以审计结论作为定案依据。

（一）关于**是否系案涉工程实际施工人问题

所谓建筑工程实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为致施工合同无效，实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人，其可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。本案中，栋宇公司中标灵璧教体局招标的大路中心小学路面维修改造及地面工程，但栋宇公司中标工程、签订案涉建设工程施工合同后，并未实际施工，其中大路中心小学教学用房工程由**实际施工完成，**作为无施工资质的个人，其履行栋宇公司与灵璧教体局的建筑工程施工合同无效，但案涉工程已经验收并交付使用，**作为案涉工程实际施工人，其有权以自己名义主张权利。栋宇公司主张**不是实际施工人的意见与事实不符，不予采纳。

（二）关于本案是否违反法定程序遗漏必要共同诉讼参加人问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》〔法释（2020）25号〕第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建筑工程价款范围内对实际施工人承担责任。栋宇公司一二审均认为**不是案涉工程实际施工人，并主张将案涉工程转包给了案外人李某，李某一审出庭时对其该主张不认可，**一二审期间亦不认可其从李某处承包案涉工程，栋宇公司仅依据其在一审期间提供的向李某账户付款的转款凭据，不足以证明其与李某之间存在转包工程合同关系，故，栋宇公司认为应在本案中追加李某参与诉讼的主张不成立。

（三）关于栋宇公司已付工程款数额认定是否准确问题

栋宇公司、**、灵璧教体局对案涉工程审计价款为457297.42元，灵璧教体局已支付该项目工程款365800元、栋宇公司向案外人李某账户汇款500000元、李某代**向案外人支付100000元的事实均无异议，现栋宇公司认为其从灵璧教体局处收到所中标的几个项目工程款858300元，其在扣除部分税费、成本后向李某支付工程款500000元、代付材料款100000元，除向**等人支付的工程款外，李某处尚余112244元。栋宇公司主张其与李某之间系转包关系、**系从李某处转包工程、李某处余留的112244元应予扣除问题，因栋宇公司提供的证据不足以证明其与李某之间系转包关系、**系从李某处承包工程，其要求在本案中扣除李某处款项依据不足，一审认定已付**工程款数额并无不当，本院予以维持，其与李某之间的关系可另行处理。栋宇公司另主张案涉工程款中包含其运营管理成本及案涉工程税款，但栋宇公司在本案一二审期间均未提供证据证明其中标案涉工程后投入了机械设备、管理人员及资金等，也未提供证据证明其缴纳了案涉工程相应税费，故，其主张应扣除以上费用的证据不足，不予采信。

（四）关于案涉工程能否以审计结论作为定案依据问题

栋宇公司与灵璧教体局签订的建设工程施工合同明确约定以审计价结算，**在本次诉讼中未提供书面施工合同，且其同意按照栋宇公司与灵璧教体局之间的合同条款结算，虽**作为无施工资质的个人承建案涉工程不符合法律规定，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，一审法院参照审计价款认定应付**工程款数额不违反相关法律规定，栋宇公司认为审计价款不能作为计价依据的理由不成立，本院不予采信。

综上，栋宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10073元，由上诉人****建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　解亚洁

审 判 员　朱珊珊

审 判 员　丁　伟

二〇二一年十月二十八日

法官助理　刘　敏

书 记 员　张晨晨

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。