贵州城乡建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终8089号

上诉人（一审被告）:贵州城乡建设集团有限公司，住所地:贵州省毕节市七星关区碧阳街道4号路口众隆财富中心11层11-1号。

法定代表人:张忠科，贵州城乡建设集团有限公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：孙晓婷，贵州本芳律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）:***，男，汉族，1974年10月7日出生，住四川省泸县。

被上诉人（一审被告）:威宁彝族回族苗族自治县教育科技局。

法定代表人：王文佳，局长。

上诉人贵州城乡建设集团有限公司(以下称贵州城建集团)因与被上诉人***、威宁彝族回族苗族自治县教育科技局（以下称威宁县教育科技局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2021）黔0526民初6571号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人贵州城建集团上诉请求：一、撤销原审事判决，改判为由被上诉人威宁县教育科技局直接向被上诉人***支付工程款284597.24元。二、本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人***并非上诉人公司的员工，以项目需要建筑资质为由要求贵州城建集团提供资质予以投标、签合同明显属于挂靠，一审法院认定为转包属认定事实错误。二、本案实际承建涉案工程及享受施工利润的主体均为***，贵州城建集团所取得的利益仅为挂靠、管理费用，未分享涉案工程的施工利润，在发包方威宁县教育科技局欠付上诉人工程款且上诉人未截留工程款的前提下，直接判决贵州城建集团承担涉案工程款项的支付责任，显然权利与义务不对等，有违公平的基本民法原则。三、涉案项目的审计金额为2984597.24元，威宁县教育科技局已支付270万元，尚欠284597.24元未支付。本案应改判威宁县教育科技局直接向被上诉人***支付工程款284597.24元。

被上诉人***、威宁县教育科技局未作答辩。

原审***向原审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款312067元。并以312067元为基数，自2016年12月21日起按照贷款年利率4.75%支付原告利息至履行完毕。2、判令二被告承担本案的诉讼费。

原审法院认定的事实：2012年10月30日，被告贵州城建集团（原贵州省毕节市城乡建筑开发有限公司）以3012067.30元的价格中标被告威宁县教育科技局招标的威宁县么站小学教学楼建设工程。后被告教科局下属单位校安办作为甲方，被告贵州城建集团作为乙方，双方就中标项目签订《建设工程施工合同》。建设工程施工合同第六条第26项对工程款的支付方式进行了约定，工程款的拨付方式和时间为：“1基础完工验收合格付合同价的20%；2.二层完工付合同价的20%；3.主体工程完工验收合格付合同价的20%；4.全房竣工验收合格交付使用付至合同总价的90%；5.乙方及时提供工程备案资料及竣工决算资料、甲方就工程价款最多90个工作日内报经财政、审计机关委托或指定的中介机构按照甲方初审结果进行竣审计，根据审计结果办理竣工决算，决算后30日内甲方向乙方支付工程余款的5%；6.余款5%为工程质量保证金，工程质保期满后支付（按三年满无质量问题可支付80%，满五年全部付清）”。后被告贵州城建集团将案涉工程转包给原告***施工，双方未签订书面协议。对工程款的结算及支付方式问题，***认为，工程款按照合同约定总价款扣除9%的的管理费（税费除外）计算，前4期的支付方式同贵州城建集团和威宁县教育科技局之间《建设工程施工合同》第六条第26项的约定一致，第5期为竣工验收后支付。贵州城建集团认为工程约定了收取管理费，但因时间过长，管理费的收取比例记不清楚了。工程款的支付方式与《建设工程施工合同》第六条第26项的约定完全一致。案涉工程已经于2015年8月20日竣工验收，投入使用。***和贵州城建集团之间，贵州城建集团和威宁县教育科技局之间均未进行工程结算。***提交的《工程结算审核定案表》显示，案涉工程送审金额为3072578.97元，审定金额为2984597.24元，审减87981.73元，监理单位贵州国诚工程管理有限公司及施工单位被告贵州城建集团在该审核定案表上签字同意审核意见，并加盖单位印章。建设单位和审核单位未签字盖章。庭审中，原审法院询问各当事人，***及贵州城建集团明确表示同意审核定案表记载的核定金额，威宁县教育科技局不认可该核定金额。一审另查明，威宁县教育科技局就案涉工程共计支付贵州城建集团合计27000000元工程款（含税款65084.40元），贵州城建集团支付了***2307915元。

原审法院认为：本案争议的焦点：1、原告主张工程款的条件是否成就；2、本案责任主体如何认定；3、案涉款项数额如何认定。

本案法律关系是，案涉工程由威宁县教科局发包给贵州城建集团后，贵州城建集团将案涉工程转包给***施工。贵州城建集团认为，***和贵州城建集团之间系挂靠与被挂靠的关系。原审法院认为，贵州城建集团未提交挂靠协议等证据证明双方系挂靠关系，且即使双方挂靠关系属实，但威宁县教育科技局对双方挂靠关系的事实并不知情，认定***挂靠贵州城建集团和威宁县教育科技局之间构成合同关系，将导致威宁县教育科技局和贵州城建集团之间的《建设工程施工合同》无效，对威宁县教育科技局有失公平，且无效合同除依照合同约定结算工程价款外，其他条款对合同双方无法律约束力，在该种情形下，认定合同无效，也不利于规范建筑市场秩序。故原审法院对贵州城建集团关于“***与贵州城建集团系挂靠关系”的辩称，不予采纳。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，贵州城建集团与***之间转包因违反上述法律的强制性规定而无效。对于无效的建筑工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案涉案工程现已竣工并投入使用，原告有权主张案涉工程的工程款。

关于焦点1，二被告认为因原被告及二被告之间并未结算，故付款条件不成就。原审法院认为，根据《建设工程施工合同》第六条第26项约定，工程最终结算报经财政、审计机关委托或指定的中介机构按照甲方初审结果进行竣工审计得出。现原告提交的审核定案表虽无威宁县教育科技局和审核单位的签字，但***和贵州城建集团两个合同向对主体均认可审核定案表上的审核金额。故可以视为双方之间的结算。***主张工程款的条件已经成就，***有权要求贵州城建集团支付工程款。

关于焦点2责任主体问题，贵州城建集团作为***的合同相对人，依法应该承担付款责任。关于***要求威宁县教育科技局承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案威宁县教育科技局作为发包人，应该在欠付工程款范围内承担支付责任。但贵州城建集团和威宁县教育科技局之间未进行结算，从审定金额（威宁县教育科技局不予认可）2984597.24元及威宁县教育科技局支付贵州城建集团2700000元两数据上看，威宁县教育科技局已经支付了大部分工程款，在未结算的情况下，原审法院无法判定威宁县教育科技局欠付贵州城建集团的工程款数额，故要求威宁县教育科技局承担责任的主张，原审法院不予支持。贵州城建集团辩称，本案系威宁县教育科技局未按照合同约定及时审计并支付工程款，故***主张的款项应该由威宁县教育科技局承担。原审法院认为，***起诉的依据系双方之间的合同关系，虽然根据司法解释规定，可以突破相对性向发包人主张其在欠付工程款内承担支付责任，但前提条件是双方之间进行了结算，明确了欠付工程款数额的情形。但因原告主张权利的基础关系并非发包人和转包人之间的合同，发包人和转包人未进行结算的情形下，人民法院不宜判决强制双方进行结算。贵州城建集团承担责任后，认为威宁县教育科技局怠于结算损害其权利的，可根据法律相关规定主张自己的权利，但不能以威宁县教育科技局怠于履行义务而抗辩免责。

关于焦点3，原审法院认为，如前论述，双方认可审定金额为2984597.24元。故审定总金额扣除已经支付数额、税费、管理费及其他费用最终等得到案涉欠款数额。（1）已付款2307915元；（2）威宁县教育科技局代开税费发票显示税费金额为65084.40元；（3）关于管理费的标准问题，***主张按照9%标准提取，贵州城建集团认为有约定，但记不清楚具体比例，原审法院采信***的陈述，按照9%进行计算为：2984597.24元×9%=268613.75元；（4）关于其他费用，因***和贵州城建集团之间无书面合同，双方也未举证证明存在其他费用的项目和费用数额。但***在书面意见中认可有管理费及借款、利息、代付工人人身保险费等其他费用合计327000.6元。贵州城建集团在答辩时也认可收到威宁县教育科技局款项后扣除了相关费用，故原审法院认定其他费用项目为借款、利息、代付工人人身保险费，费用合计为（327000.6元-268613.75元）；工程款数额计算为：2984597.24元-2307915元-65084.4元-268613.75元-（327000.6元-268613.75元）=284597元。***认为，应该按照合同价款3012067.30元计算总价款，原审法院认为，施工合同约定的是按照审定审计计算为准，故该主张原审法院不予支持。

关于原告主张的资金占用费的问题。原审法院认为，资金占用费属于法定孳息，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方未对利息计算标准进行约定，根据上述法律规定，以欠款数额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价率标准计算为宜。关于资金占用费的起止时间问题，原审法院认为，应以应付款时间起算至履行完毕之日止。关于应付款时间问题，贵州城建集团认为双方约定按照建设工程施工合同26条第5项“审计结果出来30日内”，***认为双方约定为竣工验收之日。原审法院认为双方对自己的主张均无证据支撑，考虑到多数条款均是参照案涉《建设工程施工合同》的约定，原审法院采信贵州城建集团的主张，认定尾款的支付时间为审计结果出来后三十日。因审核定案上未签订具体时间，原审法院认为，以原告起诉之日起算资金占用费较为妥当。

原审法院判决：一、由被告贵州城乡建设集团有限公司于本判决生效10日内支付原告***工程款款项284597元。并以284597元为基数，自2021年7月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价率标准计算资金占用费至履行完毕之日止。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2991元，由被告贵州城乡建设集团有限公司承担。

二审诉讼中，各方当事人均未提交新证据。

本院查明的事实与一审认定的事实一致。

综合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议的焦点为：上诉人主张其与被上诉人***系挂靠关系的理由是否成立。

本院认为，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，具体包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。上诉人一、二审均未提交证据证明，被上诉人参与涉案工程投标、与被上诉人威宁县教育科技局签订涉案《建设工程施工合同》、办理涉案工程的有关施工手续等活动，也没有提供证据证明上诉人与被上诉人***之间签订有挂靠协议。因此，上诉人所提被上诉人***与上诉人之间系挂靠与被挂靠关系的上诉理由，没有事实根据，对上诉人要求改判被上诉人威宁县教育科技局直接向被上诉人***支付工程款剩余工程款的上诉请求，于法无据，本院不予支持。

综上所述，上诉人贵州城建集团的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,982.00元，由上诉人贵州城乡建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　晶

审判员　唐　琳

审判员　黄塑希

二〇二二年二月二十八日

书记员　李　睿