某某、贵州宏发流能源科技开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省黔西市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0581民初4572号

原告：***，男，1968年8月24日出生，汉族，江西省抚州市人，住江西省抚州市临川区。

委托代理人：彭开文，系贵州朗智（长顺）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：贵州宏发流能源科技开发有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区康乐南路101号1楼2号。统一社会信用代码：91520201MA6EDMF90D。

法定代表人：刘勇。

被告：贵州城乡建设集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区长岭北路8号美的林城时代第F-02、F-03栋17层10号房。统一社会信用代码：91520500215470659J。

法定代表人：张忠科，系公司负责人。

委托代理人：韦大礼，系公司员工。代理权限为特别授权。

被告：黔西市交通运输局，住所地贵州省黔西市水西大道74号。统一社会信用代码：1152242309660179U。

负责人：罗贤杰，系黔西市交通运输局局长。

委托代理人：郭隆意，男，系黔西市交通运输局法规股股长。

原告***与被告贵州宏发流能源科技开发有限公司（以下简称宏发流能源开发公司）、被告贵州城乡建设集团有限公司（以下简称贵州城乡建设公司）及被告黔西市交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月4日立案后，依法由审判员曾清适用简易程序进行审理，在审理过程中，因被告宏发流能源开发公司无法联系，需公告送达应诉材料及传票，不宜适用简易程序，本案于2021年9月22日依法转为由审判员曾清及人民陪审员张万贤、王德进组成合议庭于2021年12月16日第一次公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人彭开文、被告黔西市交通运输局委托代理人郭隆意到庭参加诉讼，被告宏发流能源开发公司经本院公告传唤拒不到庭参加诉讼。为查明案件事实，经原告申请追加贵州城乡建设公司作为本案被告参与诉讼，2022年2月16日第二次公开开庭进行审理，原告***委托代理人彭开文、被告贵州城乡建设公司委托代理人韦大礼、被告黔西市交通运输局委托代理人郭隆意到庭参加诉讼，被告宏发流能源开发公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告支付工程款912248元；2、请求判决被告向原告支付违约金9122.48元；3、案件受理费由被告承担。事实及理由：2019年10月14日，被告黔西市交通运输局将“黔西县X5L6五公里至大关、X5J1大关至铁石公路畅返不畅整治工程”进行公开招标，由被告贵州城乡建设公司中标，中标后，该公司遂将工程包给被告宏发流能源开发公司，被告宏发流能源开发公司又将该段工程的贵州毕节黔西境内公路护栏安装工程分包给原告***。2021年4月6日，原告与被告宏发流能源开发公司签订《贵州毕节黔西波形护栏劳务内部施工合作协议》，由原告向被告宏发流能源开发公司承建其承包的贵州毕节黔西境内村通组硬化改造波形护栏施工工程，双方约定总施工量暂定100公里，普通型4米间距每公里18.1万元，最终以实际施工量为准。双方约定，所有建设材料由被告宏发流能源开发公司负责，材料款由原告先行支付，工程款最后进行结算确定。签订合同后，原告按照被告宏发流能源开发公司的施工要求及图纸进行施工，经2021年5月18日双方结算，原告共施工4.936千米，每公里181000元，工程款为893416元，折旧换新费18832元，总计工程款为912248元。原告已向被告宏发流能源开发公司支付材料款572912元，材料款已经全部付清。在2021年5月18日结算后，原告向被告宏发流能源开发公司催要工程款，被告宏发流能源开发公司于2021年5月26日向原告承诺，在2021年6月15日前支付，因被告宏发流能源开发公司未履行约定的给付义务，请求判如所请。

被告宏发流能源开发公司未提交书面答辩状，在举证期限内未向本院提交任何相关证据。

被告贵州城乡建设公司辩称：我司承包被告黔西市交通运输局发包的“黔西县X5L6五公里至大关、X5J1大关至铁石公路畅返不畅整治工程”，具体工程内容包括路基工程、排水工程、边沟、路面工程、公路设施及预埋管线工程、安全设施、波形钢板护栏、公路行车标线等。我们合同的中标金额是7088572元，现在工程正在验收，按照合同约定，工程完工后按照进度应支付80%的工程款，但被告黔西市交通局仅支付3585300元，按照合同约定工程进度款尚有200多万未支付。我司与案外人贵州盈具商贸有限公司系合作关系，经我司同意，以贵州盈具商贸有限公司的名义将承包工程中的波形钢板护栏安装的工程全部转包给被告宏发流能源开发公司负责，护栏的安装的确是已经完成了的，但是因被告宏发流能源开发公司从未与我司验收结算，故我司亦不清楚他们实际完成了多少的工程量，且被告宏发流能源开发公司系有资质的公司，我司转包给其负责的工程是合法的，被告宏发流能源开发公司是否再转包给原告负责我司不清楚。我司不承担给付原告工程款的责任。

被告黔西市交通运输局辩称：1、案涉工程我局是发包给被告贵州城乡建设公司，与原告无关；2、案涉工程的招标工程价为7088572元，我局就案涉工程已支付给被告贵州城乡建设公司工程款3585300元，实际未支付工程款得等到工程实际验收结算后才知道，根据我局与被告贵州城乡建设公司签订的工程建设承包施工合同约定，其余工程款还未达到支付的条件；4、被告黔西市交通运输局对被告贵州城乡建设公司是否将案涉工程转包或分包给原告不知情；5、该案的案由应为承揽合同纠纷，从被告宏发流能源开发公司与被告贵州城乡建设公司签订的合同可以看出，被告宏发流能源开发公司只是承揽了波形护栏，该合同的性质是承揽合同，我局不应承担连带责任，因为原告不是建设工程的实际施工人，原告向我局主张付款连带责任无法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。

被告贵州城乡建设公司对原告提交的所有证据均表示因系原告与被告宏发流能源开发公司之间的行为，其不知情也与其无关。

被告黔西市交通运输局对原告提交的《贵州毕节黔西波形栏劳务内部施工合同协议》有异议，认为达不到原告的证明目的；对原告提交的工程计量清单、承诺书、收款收据、中国工商银行电子回单、微信转账记录及电子凭证、***农业银行流水记录不予质证，认为与其无关。

经本院认证，对原告提交的原告身份证、黔西县交通运输局中标公示、《贵州毕节黔西波形栏劳务内部施工合同协议》、工程计量清单、承诺书、收款收据、中国工商银行电子回单、微信转账记录及电子凭证、***农业银行流水记录的真实性予以确认。

证人杨某出庭证实，原告***系我叔叔，我们在大关镇实际完成防护栏安装约5公里，但被告宏发流能源开发公司至今未给付工程款。

证人雷某出庭证实，我系原告***雇佣的工人，为其完成大关镇公路护栏的安装，至今未结算到工资。

证人邓某出庭证实，我系原告***雇佣的工人，为其完成大关镇公路护栏的安装，大约安装了5公里，至今未结算到工资。

被告贵州城乡建设公司对上述证人的证言无异议，表示案涉工程的护栏安装确已完成，但因被告宏发流能源开发公司未与其结算工程款，其不清楚谁是实际施工人。

被告黔西市交通运输局认为上述证人的证言不能达到证明其应当向原告支付工程款的目的。

经本院认证，对上述证人证言的真实性本院予以确认。

原告***对被告黔西市交通运输局提交的《黔西县X5L6五里至大关、X5J1大关至铁石公路畅返不畅整治工程承包合同》不予质证。经本院认证，对被告黔西市交通运输局提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

原告***对被告贵州城乡建设公司提交的《公路护栏安装合同》有异议，认为该份合同系被告宏发流能源开发公司与其他公司签订的合同，对其真实性不予认可，且该合同与本案无关，合同的相对方并非本案的被告，若该份合同真实，也证明被告贵州城乡建设公司将本案工程违法分包，该合同及产生的其他下级分包合同均无效。

被告黔西市交通运输局认为被告贵州城乡建设公司提交的《公路护栏安装合同》与其无关，表示不知情。

经本院认证，对被告贵州城乡建设公司提交的《公路护栏安装合同》的真实性予以确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告贵州城乡建设公司中标被告黔西市交通运输局公开招投标的“黔西县X5L6五里至大关、X5J1大关至铁石公路畅返不畅整治工程”项目，2019年11月11日，双方签订《黔西县X5L6五里至大关、X5J1大关至铁石公路畅返不畅整治工程承包合同》，将黔西县X5L6五里至大关、X5J1大关至铁石公路路段所有整治工程承包给被告贵州城乡建设公司，具体施工内容为：路基工程、排水工程、边沟、路面工程、公路设施及预埋管线工程、安全设施、波形钢板护栏、公路行车标线等，该工程的合同投标价为7088572元。

被告贵州城乡建设公司与贵州盈具商贸有限公司系合作关系，经被告贵州城乡建设公司同意，2021年3月25日，贵州盈具商贸有限公司与被告宏发流能源开发公司签订《公路护栏安装合同》，将“黔西县X5L6五里至大关、X5J1大关至铁石公路畅返不畅整治工程”项目中公路护栏安装的工程转包给被告宏发流能源开发公司，双方合同约定：“工程名称：黔西县X5L6五里至大关、X5J1大关至铁石公路畅返不畅整治工程；承包范围：1、本项目护栏工程的制作安装清洁成品保护；2、甲方本工程中施工图中所涉及安装护栏的所有内容；3、上述未注明，乙方为完成本工程二必须进行的其他工作；4、承包方式：乙方包工包料包质量包进度包工期包安全包文明施工包运输包检测包成品保护包验收备案综合单价一次性闭口包干”。

2021年4月6日，被告宏发流能源开发公司与原告***与签订《贵州毕节黔西波形护栏劳务内部施工合作协议》，将“黔西县X5L6五里至大关、X5J1大关至铁石公路畅返不畅整治工程”项目中公路护栏安装的工程全部转包给原告***，双方合同约定：“项目名称：村通组硬化路改造波形护栏施工工程；工程内容：波形护栏板按设计要求；波形护栏板材料，材料商由甲方提供给乙方，并由甲方代购材料，甲方负责材料质量和质检；规格：桩高为2.10米高材料价为11万每公里，此价格暂定为100公里；承包方式：包工包料，总施工量暂定为100公里。普通型4米间距每公里18.1万元”；双方就违约责任约定：“甲、乙双方必须严格履行本合同的各项条款，未经双方同意，任何一方不得中途任意改变或解除合同，否则，视为违约，违约方向守约方支付工程总造价1%的违约金。”，双方签订合同后，原告***依照合同履行了安装护栏的工程，2021年5月18日，经被告宏发流能源开发公司验收结算后，被告宏发流能源开发公司在工程计量清单上盖章确认原告***完工的护栏安装为4936m,工程款为912248元。2021年5月26日，被告宏发流能源开发公司向原告***出具《承诺书》，载明：“本公司贵州宏发流能源科技开发有限公司，郑重承诺***施工黔西大关镇，小寨组路防护栏安装工程已完工，该工程款定于2021年6月15日之前支付，如未按约定实际支付，造成的一切损失和法律责任由公司承担（注：如业主方未支付该工程款，由公司先行支付该工程款）”。因被告宏发流能源开发公司未履行给付工程款的义务，原告诉至本院，请求判如所请。截止2022年2月16日，被告宏发流能源开发公司尚欠原告***工程款912248元。

另查明，现“黔西县X5L6五里至大关、X5J1大关至铁石公路畅返不畅整治工程”已经完工正在验收阶段，被告黔西市交通运输局已支付被告贵州城乡建设公司工程款3585300元。

本院认为，关于本案系属于承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题，本案中，被告黔西市交通运输局发包给被告贵州城乡建设公司的“黔西县X5L6五里至大关、X5J1大关至铁石公路畅返不畅整治工程”属于公路修建工程，承包单位需具备相应建筑资质条件，该工程属于建设工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二条：“……本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”的规定，安装公路防护栏属于公路附属设施的建造，系发包工程中的组成部分，故本案中安装公路防护栏亦应属于建设工程，本案应属于建设工程施工合同纠纷，适用《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释的调整。本案中，被告宏发流能源开发公司将公路护栏的安装工程违法转包给没有资质的原告***，双方签订的《贵州毕节黔西波形护栏劳务内部施工合作协议》无效，但根据原告提交的证据，原告***作为实际施工人已经完成公路护栏的安装，被告宏发流能源开发公司对其完成的工程量及应付工程款912248元均已结算确认，故原告***要求被告宏发流能源开发公司支付所欠工程款912248元的诉讼请求，本院依法予以支持。对于原告主张的违约金，被告宏发流能源开发公司未按约定向原告给付工程款的行为已属违约，应当承担违约责任，根据《中华人民共和国民法典》第五百零七条：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”的规定，原告***与被告宏发流能源开发公司签订的《贵州毕节黔西波形护栏劳务内部施工合作协议》中约定违约金按工程总价的1%计算，故原告要求按欠付工程款912248元的1%即9122.48元给付违约金的诉请，本院依法予以支持。

关于被告黔西市交通运输局是否应当承担给付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案系建设工程施工合同纠纷，原告***作为实际施工人，已实际完成公路的护栏安装，被告贵州城乡建设公司亦认可公路护栏已全部安装完毕，该工程虽未完成验收，但被告宏发流能源开发公司已对原告***完成的工程进行验收结算确认，为保障实际施工人的权益，被告黔西市交通运输局应当在欠付的工程款范围内承担连带给付责任，因工程未完成审计被告黔西市交通运输局未能提交欠付工程款的实际金额，但根据被告黔西市交通运输局与被告贵州城乡建设公司签订的《黔西县X5L6五里至大关、X5J1大关至铁石公路畅返不畅整治工程承包合同》约定：“工程价款结算按工程完工验收合格并完善相关资料后，支付已完工程造价的80%；剩余20%工程款待出具审计报告后扣除5%质保金支付”，现工程已完工正在验收，按工程造价的80%计算，被告黔西市交通运输局应当支付工程款5670857.6元(7088572元×80%)，现已支付3585300元，尚欠2085557.6元（5670857.6元-3585300元）大于原告***主张的工程款金额，故被告黔西市交通运输局应对本案所涉工程款912248元承担连带给付责任。

关于被告贵州城乡建设公司是否应当承担连带给付责任的问题，原告***与被告贵州城乡建设公司并无合同关系，被告贵州城乡建设公司亦并非本案涉及工程发包方，根据合同相对性，原告***要求被告贵州城乡建设公司对所欠工程款承担连带给付责任无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、五百零七条、第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告贵州宏发流能源科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***给付所欠工程款912248元、违约金9122.48元，共计921370.48元；

二、被告黔西市交通运输局在欠付工程款912248元范围内对原告***承担连带给付责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费6507元，由被告贵州宏发流能源科技开发有限公司负担。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

逾期不上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在两年内申请强制执行。

审　判　长　　曾　清

人民陪审员　　王德进

人民陪审员　　张万贤

二〇二二年三月二十四日

书　记　员　　周兴垚