滨州霖浩路桥工程有限公司、菏泽中瑞路桥有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省梁山县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0832民初4890号

原告：滨州霖浩路桥工程有限公司，统一社会信用代码91371622MA3CBJ7U5T，住所地滨州市阳信县信城街道办事处鲁北大街以东，工业一路向北2公里。

法定代表人：刘玉静，经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：金卫涛，男，1985年8月16日出生，汉族，该公司员工，住阳信县。

委托诉讼代理人（特别授权）：宋广军，山东及时雨律师事务所律师。

被告：菏泽中瑞路桥有限公司，统一社会信用代码91371700065906313E，住所地菏泽市高新区马岭岗工业园。法定代表人：吴张超，执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：李登华，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。

原告滨州霖浩路桥工程有限公司（以下简称滨州路桥公司）与被告菏泽中瑞路桥有限公司（以下简称菏泽路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年9月4日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告滨州路桥公司的委托诉讼代理人金卫涛、宋广军，被告菏泽路桥公司的委托诉讼代理人李登华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告滨州路桥公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除其公司与被告菏泽路桥公司签订的工程项目施工协议书；2、请求依法判令被告菏泽路桥公司返还收取其公司技术指导及咨询服务费65077元；3、请求依法判令被告菏泽路桥公司支付其公司工程款700671元；4、请求依法判令被告菏泽路桥公司支付其公司违约金613848元；5、诉讼费、保全费、保费由被告菏泽路桥公司负担。在诉讼过程中，原告滨州路桥公司变更诉讼请求，请求法院依法判令被告菏泽路桥公司支付原告滨州路桥公司工程款728671元及违约金613848元；诉讼费、保全费及保险费由被告菏泽路桥公司负担。事实和理由：2018年1月份，原告滨州路桥公司与被告菏泽路桥公司签订工程项目施工协议书，协议约定原告滨州路桥公司施工发包方为中国建筑第八工程局有限公司的董梁高速宁梁段一合同高速道路施工工程(工程地点：山东省济宁市梁山县)，合同价款暂定2046.16万元，合同约定原告按工程结算总价的百分之二向被告菏泽路桥公司支付技术指导及咨询服务费，从每次拨付的工程款中扣除，当拨付至工程款的50%时，全部扣除，最终结算时，多退少补；本工程所有税费由原告承担，菏泽路桥公司有义务配合相关手续等事宜；合同第四条约定了付款方式：菏泽路桥公司按照工程款实际到账时间进行拨付，滨州路桥公司需提供足额的成本发票和增值税专业发票；合同第九条第一款明确约定甲乙双方对本合同的条款如有一方违约，视情节轻重，违约方应向对方缴纳本工程总造价款1%-5%的违约金。合同签订后，原告按合同约定履行了义务，工程已基本施工完毕，但是中国建筑第八工程局有限公司拨付到被告菏泽路桥公司的工程款，被告菏泽路桥公司未及时支付给原告，被告菏泽路桥公司以工程质量信誉保证金、待收管理税费等为理由无故克扣工程款并至今没有支付到原告。原告认为被告菏泽路桥公司的违约行为，给原告造成了经济损失。为此，原告多次到被告菏泽路桥公司催要，但被告一直没有支付，无奈之下，原告向被告菏泽路桥公司邮寄送达书面的催款通知书，原告要求被告菏泽路桥公司在收到原告通知书后将中国建筑第八工程局有限公司支付到被告菏泽路桥公司的工程款，在扣除双方合同约定的管理费及按照原告提供的产品发票和增值税专用发票抵扣税款后的税额，将拨付的工程款及时向原告支付，但被告菏泽路桥公司收到原告通知后，仍然没有将工程款支付给原告，后经多次协商被告菏泽路桥公司一直未付，因涉案工程施工地点在山东省济宁市梁山县，因此，为了维护原告的合法权益，特依据《民事诉讼法》、《合同法》的有关规定，提起民事诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。

被告菏泽路桥公司辩称，1、其公司与原告滨州路桥公司没有直接的建设工程合同关系，原告原告滨州路桥公司在涉案工程项目上是供应商，不是工程承包人，其不享有工程款权益，原告主体不适格。2、涉案项目至今未验收，也未施工完毕，其公司通过内部承包的方式将涉案项目交由徐某组织施工，现下欠徐某61552.85元。3、原告主张的违约金无事实和法律依据，不应支持。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。

经审理，原、被告双方争执的焦点问题是：一、原告是否具备本案的诉讼主体资格；二、原告要求被告支付工程款及违约金的数额和依据问题。

原告滨州路桥公司为支持其诉讼请求向法庭提交以下证据：1、2018年1月份，原、被告签订的工程项目施工协议书1份，证明被告将董梁高速宁梁段一合同四分部路基工程一队（ｋ89＋519.5---ｋ92＋185.8）项目交付给原告总负责并组织工程施工，合同总价款（暂定）2046.16万元。合同第二条第2项约定“乙方按工程结算总价的2%向甲方支付技术指导及咨询服务费”；合同第四条第1项规定“拨款方式：按照甲方（菏泽路桥公司）工程款实际到账时间拨付，拨至乙方（滨州路桥公司）指定银行账户”；第3项约定“工程款的支付：按照甲方和总发包方签订的施工合同约定的工程价款支付方式规定执行（甲方收到工程款实际到账时间）”；第九条第1项约定“甲乙双方对本合同各条款如有一方违约，视情节轻重，违约方应交向对方交纳本工程总造价款的1%--5%的违约金”。2、2018年1月20日被告菏泽路桥公司与中国建筑第八工程局有限公司签订的建设工程专业分包施工合同，约定中建八局将案涉工程分包给被告，合同总价款（暂定）2046.16万元。合同第19条第2、（1）项约定“工程承包人向专业分包人（被告）支付工程款（进度款）的时间与方式：工程承包人在收到发包人支付的当期计量工程款20天内，向专业分包人支付当期工程量价款的85%”。3、2018年7月11日至2020年3月19日，就案涉工程，被告菏泽路桥公司向中国建筑第八工程局有限公司开具的发票明细1张及发票177张，证明该期间被告菏泽路桥公司向中国建筑第八工程局有限公司开具的发票总金额为17207740元。4、2018年7月19日至2020年8月26日，就案涉工程，中国建筑第八工程局有限公司向被告菏泽路桥公司付款明细1张及银行转账凭证或流水记录41张，证明截止到2020年8月26日，中国建筑第八工程局有限公司向被告菏泽路桥公司付款共计17101140元。5、被告菏泽路桥公司向原告滨州路桥公司付款明细2张及部分付款凭证，证实截止到原告起诉之日，被告菏泽路桥公司共向原告付款16372469元。综上所述，截止到原告起诉之日，根据第1-5号，被告尚欠原告应付未付工程款17101140元-16372469元＝728671元。因被告未按约定节点付款，构成违约，原告按本工程总造价款的3%要求被告支付违约金即613848元（20461600×3%）。6、案涉工程的工程部王建友出具的证明1份，证明涉案工程已经竣工验收，并已经交付使用。7、证人徐某的证言，证明涉案工程的实际施工人是原告滨州路桥公司，原告滨州路桥公司是借用被告菏泽路桥公司的资质施工，被告只是提取管理费。

经庭审质证，被告菏泽路桥公司对原告滨州路桥公司提供上述证据质证意见是：对证据1的工程项目施工协议书的真实性、合法性、关联性均有异议，首先该协议书共5页，其中第1页和第5页上涉及到的菏泽路桥公司的印章为打印件，也不是被告的印章，协议书的第2页、第3页、第4页加盖骑缝印章，但是与第1页、第5页之间不能形成完整的骑缝印章，且第2页、第3页、第4页为黑白骑缝印章，第5页为彩色骑缝印章，对合同内容的真实性以及关联性提出异议。被告也没有与原告有过涉案项目分包的意思表示，合同中的内容也与其公司无关，不认可原告的证明目的。对证据2中的施工合同的真实性无异议，对于补充协议，需要庭后核实。对证据3的真实性无异议，所开具的发票与原告不具有关联性。对证据4中除了中国建筑第八工程局有限公司代付的工资528140元未核实外，其他的无异议。但是与原告不具有关联性。对证据5，被告所转入原告的资金系供应商身份的相应款项，并不是工程款，对于转入其他公司的款项为支付的人财机费用，也与原告不具有关联性，不能证明原告的主体资格问题。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，首先王建友的身份无法确认，其次是否验收、是否交付此证明更无法佐证，并没有被告及中建八局或者项目的建设单位所出具的验收备案证书，不能证明原告的证明目的，涉案项目现状是合同内的内容并没有完工，也没有竣工验收。对证据7有异议，对证人陈述的与原告的用工关系及管理费和收取的工资有异议，对其他的无异议。经审查，原告滨州路桥公司提供的上述证据1、2、3、4、5、7，均来源合法，内容真实，能证明原告滨州路桥公司的主张，本院均予以采信。证据6，系王建友出具的证明，属于证人证言，且王建友未出庭作证，不符合证据的形式要件，且被告菏泽路桥公司不予认可，因此，原告滨州路桥公司提供的该证据不符合法律规定，本院不予采信。

被告菏泽路桥公司为反驳原告滨州路桥公司的诉讼请求向法庭提供以下证据：1、建设工程施工专业分包合同1份，证明涉案项目是被告从中国建筑第八工程局有限公司依法分包的项目，徐某是被告从合同签约至合同履约的内部承包人，不是原告的工作人员。对于合同中所涉及的内容，对徐某有法律约束力。2、内部管理承包合同书1份、被告与徐某的聘用协议书1份，证明涉案项目工程被告通过内部承包方式将项目交由聘任的项目经理徐某组织施工，对于内部合同书中涉及到的双方的权利义务，发票和管理、税负核算、财务管理支付均有明确的约定，其中在11.2条中规定，被告收取的管理费为合同价款的3%，不是原告和证人提到的2%，同时工程款拨付至50%时，管理费全部提取，另外11.3条中约定了按照合同价款的1%作为履约风险保证金，也约定了退还条件。被告与徐某的聘用协议明确约定了聘用期限和聘用报酬及相关的权利义务，在涉案项目履行期间，徐某是涉案项目的实际权利义务人，而不是原告。3、涉案项目资金往来明细，证明徐某作为被告的内部承包人，在2020年5月28日对于涉案项目的人财机的投入及资金往来进行了签字确认，对其有法律约束力。对于所暂扣的履约风险金等属于履行内部管理承包合同的动态确认。4、支付给徐某的工资领据及银行电子回单，证明被告是与徐某之间存在内部承包法律关系，与原告之间并无任何建设工程法律关系，被告依据聘用协议支付了内部承包人相应的工资及相应的内部承包权益。5、劳务合同1份，工程机械租赁合同3份，证明被告与原告之间存在着劳务关系和租赁法律关系，结合徐某所确认的资金往来明细，被告已履行了劳务合同、租赁合同相关的法律义务，被告与原告之间并不存在建设工程施工合同法律关系，原告主体不适格。

经庭审质证，原告滨州路桥公司对被告菏泽路桥公司提供上述证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，该合同从约定的工程名称和工程时间、工程价款可以印证原告提交第1份证据的真实性，另外徐某虽然在该合同以委托代理人的身份出现，但其不是被告的内部承包人，这一点徐某已经出庭予以说明，已明确证实其为原告的工作人员。案涉工程的实际施工人为本案的原告，徐某只是受原告的指派在案涉工地负责。对证据2的真实性不予认可，内容是虚假的，是原告借用被告的资质，被告收取管理费用，原告是案涉工程的实际施工人。徐某与被告无任何关系。对证据3、4，是被告拨付给原告的工程款，并且从资金往来明细上可以看出，收款账户不仅有徐某，还有本案的委托诉讼代理人金卫涛，还有其他相关单位。其中徐某签字的两份领据虽然一份中注明的领款用途为工资，但是以发工资的名义支付的工程款，徐某已经在出庭时予以说明。对证据5，内容是虚假的，是原告为了向被告要工程款，原告也为了向被告出具发票，根据交易习惯，而编造的租赁合同和劳务合同，该证据与原告提交的第1份证据、徐某的证言及原告提交的证据3中的部分转款凭证中的款项名称的记载相矛盾。

经审查，被告菏泽路桥公司提供的上述证据，虽然来源合法，内容真实，但不能证明其主张，因此，被告菏泽路桥公司提供的上述证据证明的问题不符合法律规定，本院均不予采信。

根据当事人的陈述及本院采信的相关证据，本院认定事实如下：2018年1月20日，原告滨州路桥公司借用被告菏泽路桥公司的施工资质，原告滨州路桥公司的员工徐某以被告菏泽路桥公司委托代理人的名义与中国建筑第八工程局有限公司签订建设工程专业分包施工合同，约定将中国建筑第八工程局有限公司承包的董梁高速宁梁段一合同四分部路基工程一队（ｋ89＋519.5---ｋ92＋185.8）项目交付给被告菏泽路桥公司施工，合同总价款（暂定）2046.16万元。该合同签订后，原告滨州路桥公司与被告菏泽路桥公司又签订了工程项目施工协议，约定由乙方（本案原告）任涉案工程项目总负责并组织工程施工，工程项目实行独立核算，自主经营，自负盈亏，并约定乙方（本案原告）按工程结算总价的2%向甲方支付技术指导及咨询服务费，从每次拨付的工程款中扣除，当拨付至工程款的50%时，全部扣除，最终结算时，多退少补。还约定了工程款拨付方式，按照甲方（本案被告）工程款实际到账时间拨付至乙方（本案原告）指定的账户内等相关内容。后原告滨州路桥公司组织人员对该工程进行了施工，截止起诉之日，中国建筑第八工程局有限公司共支付给被告菏泽路桥公司工程款17101140元，被告菏泽路桥公司共支付给原告滨州路桥公司工程款16372469元，被告菏泽路桥公司尚欠原告滨州路桥公司工程款728671元。还认定，涉案工程已交付使用，并已通车运行。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。根据本案查明的事实，原告滨州路桥公司系借用被告菏泽路桥公司的名义与中国建筑第八工程局有限公司签订建设工程专业分包施工合同，并实际进行了施工，被告菏泽路桥公司只是收取了涉案工程总价款2%的管理费，根本没有对涉案工程进行施工，因此，应认定原告滨州路桥公司是涉案工程的实际施工人，其借用菏泽路桥公司名义与中国建筑第八工程局有限公司签订建设工程专业分包施工合同系无效合同。虽然原、被告签订工程项目施工协议，因原告滨州路桥公司不具备涉案工程的施工资质，且被告没有实际施工涉案工程，故应认定该协议为无效协议。根据本案查明的事实，中国建筑第八工程局有限公司共支付给被告菏泽路桥公司工程款17101140元，被告菏泽路桥公司共支付给原告滨州路桥公司工程款16372469元，被告菏泽路桥公司尚欠原告滨州路桥公司工程款728671元，事实清楚，应予认定。因此，原告滨州路桥公司请求被告支付工程款728671元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告滨州路桥公司请求被告菏泽路桥公司支付违约金613848元的诉讼请求，因双方签订的协议无效，故原告滨州路桥公司的该诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告菏泽中瑞路桥有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州霖浩路桥工程有限公司工程款728671元。二、驳回原告滨州霖浩路桥工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8608元、诉讼保全申请费5000元，合计13608元，由被告菏泽中瑞路桥有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判员　　韩道义

二〇二〇年十二月四日

书记员　　苑玉真