菏泽中瑞路桥有限公司、滨州霖浩路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终1490号

上诉人（原审被告）：菏泽中瑞路桥有限公司，住所地菏泽市高新区马岭岗工业园，统一社会信用代码：91371700065906313E。

法定代表人：吴张超,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李登华，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：滨州霖浩路桥工程有限公司，住所地滨州市阳信县信城街道办事处鲁北大街以东、工业一路向北2公里，统一社会信用代码：91371622MA3CBJ7U5T。

法定代表人：刘玉静，经理。

委托诉讼代理人：宋广军，山东及时雨律师事务所律师。

上诉人菏泽中瑞路桥有限公司（以下简称中瑞公司）因与被上诉人滨州霖浩路桥工程有限公司（以下简称霖浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初4890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。中瑞公司的委托诉讼代理人李登华，霖浩公司的委托诉讼代理人宋广军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中瑞公司上诉请求：1.依法裁定撤销(2020)鲁0832民初4890号民事判决第一项，将本案发回重审或直接改判驳回霖浩公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由霖浩公司负担。事实与理由：一、一审认定基本事实不清，中瑞公司与霖浩公司之间无施工合同法律关系，霖浩公司主体不适格。霖浩公司在一审时提交的《工程项目施工协议书》未提交原件，印章也不是中瑞公司的印章，更为关键的是所提交的《工程项目施工协议书》首页和尾页与中间三页的骑缝印章并不完整，中瑞公司对此份证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，但是一审在未核实原件的前提下，违背最基本的证据规则认定此份证据的来源合法、内容真实，采信此份证据明显依据不足。双方之间并无建设工程施工合同关系，霖浩公司在涉案项目上仅是供应商，不是工程承包人，其不享有工程款权益，霖浩公司明显主体不适格。二、一审认定霖浩公司为实际施工人，基本事实错误。一审霖浩公司所提交的证据材料并不能证明其对于涉案项目的人材机的投入等，其不符合实际施工人的基本要求，中瑞公司所提交的材料恰恰证明徐世辉在涉案项目上是中瑞公司所聘请的项目经理，不仅签订有聘用协议书、支付过工资还有银行流水证明中瑞公司的观点，还就项目实施了内部承包，签订有内部管理承包合同书，足以证明中瑞公司一审的观点，但是一审法院以中瑞公司提供的证据证明的问题不符合法律规定，均不予采信。三、对于本案霖浩公司主张的金额更是事实依据不足，一审认定错误，霖浩公司不享有项目权益，相反，中瑞公司与内部承包人徐世辉已进行了阶段性结算。

霖浩公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、霖浩公司借用中瑞公司的资质承建了案涉工程，中瑞公司收取管理费，我方作为实际施工人，现已施工完毕并交付使用。在一审中，我方提交的2018年1月份双方签订的施工协议书，因为是通过中介签订，所以在复印装订过程中出现了装订方面的瑕疵，但协议内容真实且双方已经实际履行。该协议在工程名称、工程地点及时间、工程价款等方面与中瑞公司提交的2018年1月20日中瑞公司与中建八局签订的建设工程专业分包施工合同一致，相互印证。其次，工程施工过程中中建八局将工程款支付给中瑞公司，中瑞公司将工程款支付给我方的事实也足以证实双方签订的施工合同的真实性，以及我方是案涉工程实际施工人的客观事实。2、中瑞公司在一审及上诉状中多次提到的徐世辉，其作为证人已经出庭作证，是我方工作人员，我方借用中瑞公司的资质承揽案涉工程，所以徐世辉以中瑞公司委托代理人的身份在中瑞公司与中建八局所签订的合同中出现。为逃避借用资质的监管责任，中瑞公司又与徐世辉签订了所谓的内部承包管理协议书，但徐世辉当庭证实我方是借用中瑞公司的资质施工，我方是案涉工程的实际施工人，中瑞公司以工资、租赁费等名义支付的款项均是支付给我方的工程款。一审法院判决中瑞公司支付工程款728657元事实清楚，适用法律正确。就案涉工程2018年4月11日至2020年3月11日，中瑞公司向中建八局出具发票177张，总金额17207740元。2018年7月19日至2020年8月26日，中建八局向中瑞公司支付17101140元。而截至我方起诉之日，中瑞公司共向我方付款16372469元，尚欠工程款728671元。我方在一审中提交的发票、转账凭证、银行流水，中瑞公司均有记载。

霖浩公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除与中瑞公司签订的工程项目施工协议书；2.中瑞公司返还收取其公司技术指导及咨询服务费65,077元；3.中瑞公司支付其公司工程款700,671元；4.中瑞公司支付其公司违约金613,848元；5.诉讼费、保全费、保费由中瑞公司负担；6.中瑞公司支付霖浩公司工程款728,671元及违约金613,848元；诉讼费、保全费及保险费由中瑞公司负担。

一审法院认定事实：2018年1月20日，滨州路桥公司借用菏泽路桥公司的施工资质，滨州路桥公司的员工徐世辉以菏泽路桥公司委托代理人的名义与中国建筑第八工程局有限公司签订建设工程专业分包施工合同，约定将中国建筑第八工程局有限公司承包的董梁高速宁梁段一合同四分部路基工程一队（k89+519.5---k92+185.8）项目交付给菏泽路桥公司施工，合同总价款（暂定）2046.16万元。该合同签订后，滨州路桥公司与菏泽路桥公司又签订了工程项目施工协议，约定由乙方（本案原告）任涉案工程项目总负责并组织工程施工，工程项目实行独立核算，自主经营，自负盈亏，并约定乙方（本案原告）按工程结算总价的2%向甲方支付技术指导及咨询服务费，从每次拨付的工程款中扣除，当拨付至工程款的50%时，全部扣除，最终结算时，多退少补。还约定了工程款拨付方式，按照甲方（本案被告）工程款实际到账时间拨付至乙方（本案原告）指定的账户内等相关内容。后滨州路桥公司组织人员对该工程进行了施工，截止起诉之日，中国建筑第八工程局有限公司共支付给菏泽路桥公司工程款17,101,140元，菏泽路桥公司共支付给滨州路桥公司工程款16,372,469元，菏泽路桥公司尚欠滨州路桥公司工程款728,671元。还认定，涉案工程已交付使用，并已通车运行。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；根据本案查明的事实，滨州路桥公司系借用菏泽路桥公司的名义与中国建筑第八工程局有限公司签订建设工程专业分包施工合同，并实际进行了施工，菏泽路桥公司只是收取了涉案工程总价款2%的管理费，根本没有对涉案工程进行施工，因此，应认定滨州路桥公司是涉案工程的实际施工人，其借用菏泽路桥公司名义与中国建筑第八工程局有限公司签订建设工程专业分包施工合同系无效合同。虽然原、被告签订工程项目施工协议，因滨州路桥公司不具备涉案工程的施工资质，且被告没有实际施工涉案工程，故应认定该协议为无效协议。根据本案查明的事实，中国建筑第八工程局有限公司共支付给菏泽路桥公司工程款17,101,140元，菏泽路桥公司共支付给滨州路桥公司工程款16,372,469元，菏泽路桥公司尚欠滨州路桥公司工程款728,671元，事实清楚，应予认定。因此，滨州路桥公司请求被告支付工程款728,671元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于滨州路桥公司请求菏泽路桥公司支付违约金613,848元的诉讼请求，因双方签订的协议无效，故滨州路桥公司的该诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告菏泽中瑞路桥有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州霖浩路桥工程有限公司工程款728,671元。二、驳回原告滨州霖浩路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8608元、诉讼保全申请费5000元，合计13,608元，由被告菏泽中瑞路桥有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审认定基本一致。

本院认为，虽然霖浩公司一审时提交的合同形式上存在瑕疵，但从整个合同履行情况看，并非中瑞公司主张的由徐世辉对案涉工程进行实际施工，霖浩公司与其不存在合同关系。首先，从双方签订的施工合同来看，虽然存在第二页、第三页加盖公章（骑缝章）为复印件，且第一页、第二页、第三页、第四页骑缝章不连续的情形，但从加盖双方当事人公章的第一页来看，所涉工程确为案涉工程，工程价款及管理费的提取亦在第一页载明。中瑞公司从未否认第一页上加盖的公章的真实性，亦未能就霖浩公司为何持有加盖双方当事人公章的合同作出说明。其次，中瑞公司主张其就案涉工程与徐世辉签订内部承包合同，由徐世辉进行实际施工，但徐世辉一审时已到庭，就其与霖浩公司之间存在的关系、案涉工程的实际施工人是谁、徐世辉为何以中瑞公司代理人身份与中建八局就案涉工程签订施工合同等问题进行了说明，该证人证言与其他证据能够相互印证。再次，一审时中瑞公司提交了其与徐世辉签订的内部承包合同，但从该合同内容看，由徐世辉负责人、材、机等一切投入，而中瑞公司又提交了其与霖浩公司就案涉工程签订的租赁合同，主张其向霖浩公司支付的款项为案涉工程的租赁费等，这显然与其提交的中瑞公司与徐世辉之间的合同约定不符。中瑞公司未能提交任何证据证明其与徐世辉就合同的重要条款进行变更，由其租赁案涉工程所需人、材、机。最后，从双方提交的证据看，中瑞公司主张的租赁费、人工费等数额远远低于其向霖浩公司支付的款项数额，对此其亦未能作出合理解释。综上所述，中瑞公司主张其与霖浩公司之间不存在合同关系证据不足。对于欠款数额问题，一审依据双方的银行流水、中建八局向中瑞公司付款的流水等证据进行认定并无不当。

综上所述，中瑞公司的主张与事实不符，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11087元，由菏泽中瑞路桥有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何艳真

审判员　　杨　艳

审判员　　张　杰

二〇二一年六月三日

书记员　　魏晓瞳