某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终4396号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年4月1日出生，汉族，住山东省菏泽市定陶区。

委托诉讼代理人：李树勇，山东纵观律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月21日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。

委托诉讼代理人：曹军，山东擂鼓石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王富贵，男，1982年6月20日出生，汉族，住甘肃省环县。

委托诉讼代理人：李敏，山东泰山法正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天功建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区人民路1388号西南方向10米。

法定代表人：贾国良。

被上诉人（原审被告）：泰安华易中达置业有限公司，住所地山东省泰安大汶口工业园。

法定代表人：魏璐，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张成，山东众成清泰（菏泽）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市隆达物业服务有限公司，住所地泰安市山城国际5商务楼二楼。

法定代表人：王兴鹏。

上诉人***因与被上诉人***、王富贵、天功建设集团有限公司（以下简称天功公司）、泰安华易中达置业有限公司（以下简称华易中达公司）、泰安市隆达物业服务有限公司（以下简称隆达物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初4602号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人***承担责任错误，上诉人***不应承担事故责任。被上诉人***与上诉人***并不存在雇佣关系，上诉人***不应承担事故责任。被上诉人***没有证据证明与上诉人***存在雇佣关系，上诉人***也没有为被上诉人***发放工资，其也不受上诉人***的指挥、管理，双方之间并不存在身份上的支配和从属关系，即双方并不存在雇佣关系。虽然山东东岳司法鉴定中心简要案情调查笔录中有上诉人***签字，但只能说明上诉人***与被上诉人***一同去的司法鉴定中心进行司法鉴定，并不能说明上诉人***系被上诉人***的雇主。故，一审法院认定被上诉人***与上诉人***存在雇佣关系错误，上诉人***不应承担事故责任。二、一审法院判决没有判决被上诉人王富贵承担责任错误。本案中，通过唐英碧的证人证言可以证实现场负责人郭新主系被上诉人王富贵的现场负责人，被上诉人王富贵应对该事故承担责任。同时，假设上诉人***承担责任，但通过《外墙保温施工（清工）协议》第一页可以看出，发包方系被上诉人王富贵，故被上诉人王富贵也应当承担事故责任。三、被上诉人***存在重大过失，其本人对此事故负有主要责任，一审法院判决被上诉人***只承担20%的责任错误。本案中，被上诉人***在明知其无高空特种作业操作资质，没有从业资格情况下从事高空作业，存在过错，故被上诉人***应对其摔伤的后果应当承担相应过错责任。同时，被上诉人***作为完全民事行为能力人，应明知在高楼作业时存在危险，却没有尽到注意、谨慎的义务，直接导致了事故的发生。故，被上诉人***存在重大过失，其本人对此事故负有主要责任即被上诉人***应承担60%以上的责任，故一审法院判决被上诉人***只承担20%的责任错误。四、一审法院对上诉人***垫付费用没有处理错误。被上诉人***受伤后，上诉人***为其垫付费用172103.72元。本案中，因上诉人***不承担责任，故对其上述垫付费用应予以返还。假设上诉人***承担责任，一审法院对其垫付费用172103.72元应计入赔偿总额，并应在各责任主体之间按承担的比例予以确定，并在赔偿总额中予以扣除。故，一审法院对上诉人***垫付费用没有处理错误。五、一审法院认定被上诉人***的各项损失有误。（一）一审法院认定被上诉人***的误工费错误。被上诉人***为农村居民，其误工费应按照2019年度山东省农村居民人均纯收入计算，一审法院按照建筑同行业62109元工资标准计算误工费错误。（二）一审法院认定被上诉人***的护理费错误。被上诉人***在一审中并没有提供护理人员的相关证据，故一审法院支持护理费12000元错误。（三）一审法院认定被上诉人***的住院伙食补助费错误。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故住院伙食补助费应按10元/天计算，一审法院认定住院伙食补助费为50元/天错误。（四）一审法院认定被上诉人***的交通费错误。本案中，交通费应是被上诉人***及护理人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。被上诉人***未提交相关的交通费发票，一审法院酌定交通费数额为1000元错误。（五）一审法院认定被上诉人***的营养费错误。本案中，虽然鉴定意见确定被上诉人***的营养期60日，但一审法院判决按照50元/天计算没有依据。（六）一审法院酌定被上诉人***的精神抚慰金10000元错误。本案中，被上诉人***只是构成七级伤残且作为完全民事行为能力人，在明知其无高空特种作业操作资质，没有从业资格情况下从事高空作业，且明知在高楼作业时存在危险，却没有尽到注意、谨慎的义务，直接导致了事故的发生。故被上诉人***存在重大过失，其本人对此事故负有主要责任。故，一审法院酌定精神抚慰金10000元错误。（七）一审法院判决被上诉人***的后续治疗费错误。虽然鉴定意见认定后续治疗费13000元，但被上诉人***的后续治疗尚未发生，可以待实际发生后另行主张，故一审法院判决后续治疗费错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一、上诉人***与被上诉人***存在雇佣关系。虽然双方未签订相关合同，但***听从***安排，从事外墙保温维修，由***发工资，事发后也支付了全部医疗费用和部分生活费（微信聊天截图）；***伤情稳定后，又共同选定鉴定机构和鉴定标准，在鉴定机构调查询问笔录中也明确注明，***为老板且***也签名确认（调查询问笔录），这充分证明双方存在雇佣关系。上诉人主张双方不存在雇佣关系，不承担赔偿责任，理由不成立。二、上诉人***应负全部责任。1、上诉人***在现场和不在场，对责任划分至关重要，上诉人***在现场是此维修组织者、指挥者，在没有安全绳的情况下本应当制止施工，然而却强令施工，有失监督职责。事故发生雇员受伤后，让受害人承担过错责任，有违公平、情理。2、另外，吊篮主绳、副绳是上诉人与其子安装的，吊篮主绳、副绳滑掉是事故直接原因，因此上诉人应当对事故负全部责任。三、一审法院对上诉人***垫付费用没有处理，是一审法院充分考虑到上诉人过错程度、被上诉人受伤损害程度而认定，体现了公平，上诉人主张垫付费用应予返还不能成立。一审认定被上诉人各项损失正确。综上，上诉人上诉理由不成立，应驳回上诉。

王富贵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉。

华易中达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉。

天功公司、隆达物业公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令五被告共同连带赔偿原告残疾赔偿金349808元、误工费51948元、住院伙食补助费1500元、护理费12000元、后期治疗费13000元、交通费2000元、营养费3000元、精神抚慰金20000元、鉴定费2860元，共计456116元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月6日，华易中达公司作为发包人与承包人签订泰安华易中达山城国际5#商务楼建设工程施工合同，约定工程内容为图纸所包含的所有施工内容，合同计划开工日期为2016年4月30日，计划竣工日期为2018年5月30日，工期总日历天数为761天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同第二部分通用合同条款3.1承包人的一般义务部分约定，承包人在履行合同过程中应遵守法律和工程建设标准规范，并履行以下义务：……（2）按法律规定和合同约定完成工程，并在保修期内承担保修义务；（3）按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全；……（7）按第6.1款（安全文明施工）约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失；……3.5分包部分约定，3.5.1分包的一般约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。第三部分专用合同条款3.5.1分包的一般约定部分约定：禁止分包的工程包括：未经发包人同意，承包人不得将施工合同范围内的任何工程进行分包。外墙面的防渗质量保修期为5年。工程缺陷责任期为24个月，自工程实际竣工之日起计算。案涉山城国际5#商务楼工程于2019年3月21日竣工验收备案。2020年5月18日，***在进行山城国际5#商务楼外墙维修作业时从吊篮中滑落摔伤，经山东第一医科大学第二附属医院初步诊疗后，转院至山东省立医院住院治疗，经诊断其伤情为右前臂不全离断伤、右侧尺动脉、桡动脉断裂等。***为***支付住院费用141116.72元，***住院期间***向其转账29400元。后在陪同***进行伤情鉴定时支付鉴定费1560元。经***委托，山东东岳司法鉴定中心作出鲁东司鉴中心[2020]临鉴字第698号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***因外伤致右前臂不全离断等损伤并行手术治疗，遗有右手功能大部分丧失评定为七级伤残。鲁东司鉴中心[2020]临鉴字第698号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***误工期、护理期、营养期建议分别考虑300日、120日、60日，后续内固定物取出费用约需13000元或以实际发生为准。***委托鉴定时，2020年12月15日，***及***之妻李付娟在场并接受了鉴定机构调查询问。鉴定机构的案情调查笔录载明的在场人***为***老板。对上述鉴定意见，***、王富贵认为系***单方委托，对鉴定结论不予认可。以上事实有到庭当事人的陈述、门诊病历、住院病案、收费票据、费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、建设工程施工合同、外墙保温施工（清工）协议首页图片、微信转账记录微信聊天记录等在案证实。

一审法院认为，到庭当事人的陈述及提供的证据可证实原告在泰安市山城国际5号商务楼进行外墙维修时从吊篮滑落致伤的事实。结合到庭当事人的陈述、被告华易中达公司与天功公司签订的《建设工程施工合同》约定的计划竣工日期2018年5月30日及案涉山城国际5号商务楼竣工验收备案时间2019年3月21日、王富贵与***签订的《外墙保温施工（清工）协议》施工质量保证期为2年的约定，可认定原告提供劳务过程中因滑落致伤发生在案涉外墙保温工程保修期间。***作为案涉外墙保温工程的分包方，按照协议约定对案涉工程在保修期内负有维修义务，原告在案涉工程保修期内从事该工程外墙维修过程中因滑落致伤，***为原告垫付了医疗费，综合上述事实，可认定原告系由***所雇佣，故对被告***提出的原告受伤时非其雇佣人员的抗辩主张，一审法院不予采纳。***应对原告提供劳务过程中因滑落致伤所致损失承担赔偿责任。被告天功公司作为含案涉外墙项目在内的施工工程承包人，违反其与华易中达公司签订的《建设工程施工合同》“未经发包人同意，承包人不得将施工合同范围内的任何工程进行分包”的约定，将案涉项目工程进行分包，并最终由不具有相应施工资质的***以与王富贵签订《外墙保温施工（清工）协议》的方式进行了案涉项目工程的实际施工，违反了相关法律规定，其依法应对原告在案涉项目工程保修期间提供外墙维修劳务过程中因滑落致伤所致损失承担连带赔偿责任。原告受雇于***进行外墙维修作业时，理应要求***为其提供符合作业条件的安全防护设施设备并切实做好相应的安全防护措施，但其在***未提供相应安全防护设备设施及未做好相应安全防护的情况下，进行外墙维修作业，对案涉事故的发生存在一定过错，亦应承担相应的责任。结合到庭当事人的陈述及提供的证据、案涉事故实际，对原告因案涉事故所致损失，酌定由其自行承担20%的责任。原告进行委托鉴定时，***陪同其接受了鉴定机构的案情调查，参与了原告伤残程度的鉴定，对***、王富贵提出的原告提供的鉴定意见系由原告单方委托不予认可的主张，一审法院不予采纳，对鉴定意见作出的原告构成七级伤残、及确定的误工期300日、护理期120日、营养期60日的结论，一审法院予以确认。原告及被告***等提供的证据均无法证实原告及其护理人员实际收入及收入减少情况，原告主张以城镇居民人均可支配收入43726元标准计算残疾赔偿金、按照建筑同行业62109元工资标准计算误工费不违反法律规定，依照相关法律规定，结合当事人的陈述及提供的证据，对原告主张的残疾赔偿金349808元、误工费51948元、住院伙食补助费1500元、护理费12000元、营养费3000元、后续治疗费13000元、鉴定费2860元，一审法院予以确认。精神抚慰金酌情支持10000元，交通费酌情支持1000元。合计445116元。上述损失由被告***承担80%的赔偿责任，计356092.8元，扣减***已支付的鉴定费1560元及原告住院期间支付的29400元外，***尚需赔偿原告325132.8元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告***于一审判决生效之日起十日内赔偿原告***325132.8元；二、被告天功建设集团有限公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告***对被告王富贵、泰安华易中达置业有限公司、泰安市隆达物业服务有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8142元，减半收取计4071元，由原告***负担1169元，被告***、天功建设集团有限公司负担2902元。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，山东菏泽天功建设实业有限公司于2017年5月9日更名为天功建设集团有限公司，2016年4月6日，华易中达公司作为发包人与承包人天功建设集团有限公司的前身即山东菏泽天功建设实业有限公司签订泰安华易中达山城国际5#商务楼建设工程施工合同。

本院认为，本案争议焦点为：一、***与***之间是否系雇佣关系，***应否承担赔偿责任；二、一审认定的责任主体及责任比例是否恰当；三、本案赔偿项目数额认定是否合适。

首先，关于***与***法律关系问题，根据一审查明事实，***系案涉事故楼盘外墙保温工程的分包人，依据其与王富贵签订的《外墙保温施工（清工）协议》，其在保修期内对该工程外墙负有维修义务，结合***因维修该外墙过程中受伤且***为其垫付医疗费的事实，一审法院认定***与***存在雇佣关系并判令其承担相应责任有事实和法律依据，并无不当，***关于双方不存在雇佣关系的主张与查明事实不符，本院不予采信。

其次，关于本案责任主体和责任比例问题。***作为雇主依法应承担相应责任，天功公司作为案涉工程承包商，违法违约将工程分包给不具备相应施工资质的自然人，依法应对案涉事故所致损失承担连带赔偿责任，现有证据无法证实***系王富贵雇佣，***关于王富贵为发包方应承担责任的主张于法无据，一审法院结合各方过错程度确定相应责任承担比例并无不当，上诉人关于责任主体和责任比例的异议无事实和法律依据，本院不予支持。

第三、关于本案赔偿数额问题。一审法院对误工费、护理费和残疾赔偿金、交通费、住院伙食补助费、营养费等费用的认定标准和酌定数额，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》相关规定，亦无不当，上诉人关于赔偿数额部分的异议于法无据，本院不予支持。关于精神抚慰金，一审法院结合***的伤残等级、伤情及双方的过错情况，酌情认定精神抚慰金为10000元并无不当。关于后续治理费的确定有相应鉴定意见为依据，上诉人关于待实际发生另行主张的抗辩于法无据，本院不予采信。

最后，关于***垫付费用问题，对于***已支付的鉴定费1560元及***住院期间支付的29400元，一审法院已经扣减，二审中***就该部分亦无异议。对于***主张其垫付的141116.72元的住院费用，本案中***并未主张医疗费，***在一审中亦未提起反诉，本院不予处理，该部分费用其可另案主张。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8142元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毕经纶

审 判 员　李　莹

审 判 员　邢友峰

二〇二一年十二月十日

法官助理　徐建果

书 记 员　王　琳