周强、某某等挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省宜都市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂0581民初2396号 原告：周**，男，1982年9月7日出生，汉族，住宜都市，公民身份号码42058119********。 原告：**，男，1971年5月18日出生，汉族，住枝江市，公民身份号码42052319********。 二原告共同委托诉讼代理人：**，湖北峡光律师事务所执业律师。 被告：湖北乾奥建设工程有限公司，住所地宜都市陆城街办***大道清江商城A5301，统一社会信用代码91420581MA48JUJJ3U。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖北启方律师事务所执业律师。 原告周**、**与被告湖北乾奥建设工程有限公司（以下简称“乾奥公司”）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2022年10月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2022年12月5日公开开庭进行了审理。原告周**、**和委托诉讼代理人**，被告乾奥公司委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周**、**向本院提出诉讼请求：1．要求被告立即向二原告返还工程款1725592元及逾期付款利息（以1725592元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2021年7月26日计算至判决确认履行期限届满之日止；2．本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年10月1日，被告与宜昌市高新区管委会（以下简称高新区管委会）签订了合同协议书，约定由其承接宜昌市高新区白洋临时办公用房项目。二原告与被告达成口头协议，约定“借用被告资质对该项目进行实际施工，项目承包金额以业主实际结算金额为准，扣除建安税后余下金额支付给原告”。该工程于2018年10月1日下午开工，2019年3月15日完成施工并竣工验收合格。2021年7月26日宜昌市仲裁委作出了仲裁裁决，该工程最终结算价格为4975340.74元，在扣除税费、管理费、代付工程材料款后，被告仍下欠二原告1725592元。经二原告多次催要，被告拒绝办理结算，造成原告严重经济损失，原告为维护合法权益，根据《中华人民共和国民法典》等相关法律规定提起诉讼，请求被告立即支付余下工程款及逾期利息。 被告乾奥公司辩称：被告承接工程由原告实际施工，该工程结算工程款总额是4975340.74元，原告在被告处领款1552461元，被告支付材料款、设备款等合计3149316.7元，代扣原告向**借款200000元，该施工项目实际结算余额为73563.04元，因原告承诺两项目合并结算，合并结算结果是原告超领工程款造成下欠被告682046.4元，就原告超领工程款的问题被告已另案提起诉讼，请求法庭驳回两原告的诉请。 本院经审理认定事实如下：2018年10月，原告周**、**借用被告乾奥公司资质，承接了宜昌高新技术产业开发区机关事务管理中心（简称“高新区机关事务管理中心”）办公用房建设项目，双方未签订书面合同，口头约定被告收取1%的管理费并代扣税款。该项目于2018年12月28日交付使用，2019年4月28日通过竣工验收。2021年7月26日，宜昌仲裁委员会作出［2020］***字第162号裁决，确定申请人乾奥公司与被申请人高新区机关事务管理中心建设工程施工合同总价款为4568509.14元，窝工损失为406831.60元，合计4975340.74元。仲裁申请费26803元由乾奥公司负担。 2018年11月至2019年2月，被告向原告周**个人及周**委托收款账户（***）共支付工程款1552461元。 2019年1月至2020年5月，被告代二原告支付吊车费40100元、铝塑板和避雷针费用19300元、钢结构工人工资233500元、***劳务费230000元、钢结构下余工程款和保证金523648元，并根据原告出具的《临时办公用房（1号楼）人工材料未支付明细》实际代付961781元。被告代付费用合计2008329元。 2019年9月2日，二原告向被告出具《***》，内容为：我方负责的白洋临时办公用房项目（下称“白洋项目”）、垭子山党员群众中心项目（下称“垭子山项目”）（两项目合称“项目”），下欠的劳务费和材料款（除已经签订的协议外，具体以双方确认的下欠清单为准）全部由我方负责，如果湖北乾奥建设工程有限公司将全部款项支付我方后，仍出现其他第三方向贵司主张费用的，我***连带承担费用，并对因此给贵司造成的损失连带承担全部赔偿责任，该损失包括直接损失和间接损失，包括但不限于占用的资金、资金占用费（按银行同期贷款利率的2倍计算）、为主张权利发生的律师费、诉讼费、执行费等费用。 2020年9月17日，**作为原告，以周**、**为被告，乾奥公司为第三人，向本院提起民间借贷纠纷诉讼。2020年12月14日，本院作出（2020）鄂0581民初1687号民事判决，查明本案原告周**作为借款人，**作为担保人，向被告乾奥公司股东**出具《借条》一份，载明“我周**2021年1月21日向**借款贰拾万元整，用于支付白洋临时办公用房项目进度款、附件为详细支付明细。还款期限为该项目审计完成后甲方支付该项目尾款由乾奥公司代扣。备注：该贰拾万元由**本人转入乾奥公司代付项目款。如有不足，由借款人支付”。乾奥公司在该案中提交了向宜昌市伍家岗区选晴建材商行、宜昌市建鹏工程有限责任公司、***、***转款记录，证明代为支付材料款20余万元。周**、**对代付事实无异议。因还款条件未成就，本院判决驳回了原告**的诉讼请求。 本院认为，本案争议焦点为：二原告要求被告支付1725592元工程款的诉讼请求是否应当得到支持。 首先，关于原、被告之间的法律关系。二原告与被告虽未签订书面挂靠协议，但已达成口头挂靠合意，由二原告以被告公司名义对外承接工程，向被告交纳管理费并承担税费，其余收益由二原告享有，即二原告与被告已形成事实上的挂靠关系。在案涉工程总价款已确定的情况下，原、被告双方对于挂靠经营合同的约定内容和履行情况存在分歧，二原告认为被告在领取工程款后未按约定向二原告支付，故而提起诉讼，本案案由应为挂靠经营合同纠纷。原、被告间的挂靠经营行为违反了建筑法关于建筑行业经营的强制性规定，属法律禁止性行为，双方的挂靠经营合同依法应为无效。但二原告作为实际施工人，在工程已竣工验收合格，被告已实际收取发包方支付的案涉工程款的情况下，有权参照合同约定向被告主张未付工程款。被告提交的二原告出具的《***》不能证明双方已约定将两个项目合并结算，对被告辩称的合并结算的意见不予采纳。 其次，关于被告应向原告支付款项数额问题。双方对工程总价款4975340.74元无争议，约定被告收取1%的管理费和代扣税款，则扣除管理费和税款之后的剩余款项应由被告支付给原告，若实际产生了其他代扣款项，举证责任应由被告承担。被告提交的证据能够证实案涉工程代付费用合计2008329元，原告对部分代付费用不认可，但未提出合理的理由和相应证据，本院对被告代付费用2008329元予以认可。关于代扣税款的税率问题，原告称双方约定税率为10%，被告称约定税率为13%，其中增值税税率为10%，还存在其他综合税项，本院要求被告提交案涉工程的实际缴税凭证，但被告未提交，举证不能的不利后果应由被告承担，对于税率本院按10%核算。关于被告提出的律师代理费100000元、仲裁费26803元以及资料费50000元，首先律师代理费发票内容与仲裁文书上代理律师的相关信息不符，资料费50000元对应的领款单也不符合证据形式要件；其次双方对此并无合同约定；第三被告作为被挂靠方已收取管理费，律师代理费、仲裁费的产生是为向发***要工程款，并非由原告造成的被告的损失，被告要求该费用由二原告承担无依据。关于被告提出的扣除二原告向**借款200000元问题，本院生效判决已查明该款系向宜昌市伍家岗区选晴建材商行、宜昌市建鹏工程有限责任公司、***、***代付的材料款，被告在本案中提交的代付款证据中已包含该200000元，不应重复扣减。综上，扣减管理费49753.41元、税费497534.07元、代付费用2008329元和已付款1552461元后，被告还应向原告支付工程款867263.26元。关于资金占用利息，被告未及时全额向二原告支付工程款，客观上造成了二原告的资金占用损失，但原告并未提交证据证明双方对工程款的支付时间和资金占用利息标准有明确约定，本院支持自原告起诉之日即2022年10月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算资金占用利息至实际清偿之日止。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告湖北乾奥建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告周**、**支付工程款867263.26元，并自2022年10月26日起以867263.26元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率支付资金占用利息至款项实际清偿之日止； 二、驳回原告周**、**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10165元，由原告周**、**承担5082.5元，由被告湖北乾奥建设工程有限公司承担5082.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 审判员　　** 二〇二二年十二月二十八日 书记员　　**