四川省第四建筑有限公司、贵州雄昊建筑工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终5611号

上诉人（原审被告）：四川省第四建筑有限公司，住所地四川省德阳市嘉陵江西路299号，统一社会信用代码91510600205100611N。

法定代表人：李兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷婷婷，该公司员工。

委托诉讼代理人：叶承鲲，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：贵州雄昊建筑工程（集团）有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区人民路北部湾锦都豪苑4、5号H座16层B号，统一社会信用代码91520303314238062P。

法定代表人：吴兴权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。

上诉人四川省第四建筑有限公司（以下简称“四川第四建司”）因与被上诉人贵州雄昊建筑工程（集团）有限公司（以下简称“雄昊建司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初2333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

上诉人四川第四建司上诉请求：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初2333号民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由雄昊建司承担。事实与理由：1、雄昊建司就本案工程款是否达到支付条件应承担举证义务。雄昊建司并未完成全部的施工内容，一实施部分工程质量无法验收，实际也未验收，雄昊建司不能证明质量合格，故本案的工程款支付未达条件。2、雄昊建司已经施工部分的工程造价应为840,294.01元，而非1,004,359.27元。3、原审判决四川第四建司支付利息属于认定事实错误。

被上诉人雄昊建司辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回四川第四建司的上诉，维持原审判决。

被上诉人雄昊建司向一审法院起诉请求：1、依法判令四川第四建司支付工程款1,146,230.00元；2、四川第四建司从2019年8月20日起至付清之日止，以1,146,230.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付违约利息。2021年4月20日庭审中，增加诉讼请求，要求四川第四建司承担本案鉴定费30,130.78元。

一审法院认定事实：四川第四建司承建赤水市半岛休闲度假区长江半岛文化产业园（一期）工程，并将上述工程中的沥青混凝土道路工程分包给雄昊建司。2019年2月，雄昊建司进场施工，2019年3月完成沥青混凝土道路工程中的“水稳层”建设，并撤离工地。2019年3月25日，四川第四建司收方确认雄昊建司建设完成的“水稳层”项目工程量为3,614.40立方米。2019年4月16日，雄昊建司向四川第四建司涉案工程的招标机构四川华西集采电子商务有限公司缴纳标书费40.00元、保证金5,000.00元。

另查明，雄昊建司、四川第四建司双方未签订书面的建设工程合同。双方对涉案工程的价格、计量、付款方式、违约责任等未协商一致。赤水市半岛休闲度假区长江半岛文化产业园（一期）工程于2019年6月17日停工至今。

赤水市境内不生产碎石、石粉材料，原告建设“水稳层”工程所需碎石、石粉均采购于案外人赤水市黔路通建材物资设备有限公司（以下简称黔路通公司），经查，黔路通公司的碎石和石粉材料来源于习水县，同时期，黔路通公司销售的“水稳层”碎石、石粉材料单价在130元/吨至150元/吨。

2020年9月8日，雄昊建司申请对涉案“水稳层”工程造价进行鉴定，本院依法准许后委托四川智诚工程造价咨询有限责任公司鉴定。鉴定过程中，雄昊建司以赤水市境内未生产“水稳层”所需的碎石、石粉材料，涉案工程“水稳层”碎石用料来自于习水县为由，要求碎石、石粉材料参照习水县价格。因承办人考虑到本地碎石、石粉的实际情况，故要求四川智诚工程造价咨询有限责任公司分别参照赤水市及习水县两地碎石价格鉴定“水稳层”造价，最终采用何种鉴定意见，由法院审理查明后依法确认。2021年3月22日，四川智诚工程造价咨询有限责任公司作出《休闲度假区长江半岛文化产业园（一期）项目水稳层工程鉴定意见书》，经鉴定：参照赤水市碎石价格，雄昊建司所完成的“水稳层”工程造价为840,294.01元；参照习水县碎石价格，雄昊建司所完成的“水稳层”工程造价为1,004,359.27元。产生鉴定费30,130.78元。

一审法院认为：四川第四建司承建赤水市半岛休闲度假区长江半岛文化产业园（一期）工程，并将其中的沥青混凝土道路工程分包给雄昊建司进行建设，双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但雄昊建司已按照被告提供的设计图纸进行施工，建设完成了涉案工程“水稳层”项目内容，且该“水稳层”项目工程量已经被告收方确认，系双方的真是意思表示，根据《中华人民共和国民法典》第一百三十四条第一款“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”之规定，本院认定该收方行为系有效的民事法律行为。虽然建设工程施工合同应当采用书面形式，但根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条第一款“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”、第四百九十条第二款关于“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”的规定，因原告已履行主要施工义务，故认定雄昊建司、四川第四建司间建设工程施工合同成立，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现雄昊建司参照被告提供的设计图纸进行施工，完成了“水稳层”项目建设，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护”、第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第七百八十八条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，四川第四建司应当向雄昊建司支付工程款。关于工程款的计算问题，因双方就涉案工程价格、计量、付款方式、违约责任等未达成一致意见，本院根据四川智诚工程造价咨询有限责任公司作出的涉案水稳层工程做出的鉴定意见，结合赤水本地不生产碎石、石粉的实际，以及涉案工程碎石材料的采购依据，本院认为采用四川智诚工程造价咨询有限责任公司做出的第二种鉴定意见（参照习水县碎石价格，“水稳层”工程造价为1,004,359.27元）更符合客观实际，故四川第四建司应当向雄昊建司支付工程款1,004,359.27元。关于鉴定费30,130.78元，系雄昊建司向四川第四建司主张权利产生的实际损失，结合鉴定结果及雄昊建司诉请金额，为公平起见，本院酌情确定由四川第四建司承担26,400.78元，雄昊建司自行承担3,730.00元。综上，四川第四建司应当向雄昊建司支付1,030,760.05元。

关于四川第四建司提出涉案工程质量不合格的问题，因其未向本院提交证据加以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，四川第四建司应当承担举证不能的后果，故其该项辩称意见，本院不予采纳。

关于四川第四建司辩称雄昊建司尚未完成涉案沥青混凝土道路全部工程，付款条件未成就的意见，本院不予采纳，理由如下：赤水市半岛休闲度假区长江半岛文化产业园（一期）工程于2019年6月17日全面停工至今，雄昊建司工程停工系四川第四建司与发包方产生纠纷所致，故四川第四建司该项辩称意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法典》第五百一十条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”、第五百一十一条第一款第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”的规定，因雄昊建司、四川第四建司双方就工程款支付时间未达成一致意见，雄昊建司可随时要求四川第四建司予以支付，故四川第四建司主张付款条件未成就的意见，本院不予采纳。

关于利息问题，四川第四建司未向雄昊建司支付工程款，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，本院认为利息从原告起诉之日（2020年8月7日）起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算为宜。

为此，根据《中华人民共和国民法典》第一百三十四条第一款、第四百六十九条第一款、第四百九十条第二款、第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百一十条、第五百一十一条第一款第四项、第五百七十七条、第七百八十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、四川第四建司在本判决生效后十五日内向雄昊建司支付工程款1,004,359.27元、鉴定费26,400.78元；二、四川第四建司从2020年8月7日起，以尚欠工程款1,004,359.27元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向雄昊建司计付利息，至工程款付清之日止；三、驳回雄昊建司的其余诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院在二审中查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，四川第四建司将涉案工程分包给雄昊建司施工后，四川第四建司对施工方量进行收方确认。但四川第四建司、雄昊建司未就工程计价方式进行约定故产生分歧。原审法院委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定如参照赤水市碎石价格，涉案“水稳层”工程造价为840,294.01元；如参照习水县碎石价格，涉案“水稳层”工程造价为1,004,359.27元。原审法院查明涉案工程所需碎石、石粉均采购于习水县，故认定涉案工程造价为1,004,359.27元具有事实和法律依据，并无不当，且四川第四建司并未提供充分证据对不应采信1,004,359.27元工程造价予以证实，故本院对原审法院的该项认定予以维持。四川第四建司上诉认为涉案工程的质量未验收故未达支付条件，但双方并未就工程的质量标准和付款方式进行约定，且也未提供充分证据证明涉案工程质量不合格，故本院对该上诉主张不予支持。原审综合考虑案件的基本事实和衡平双方当事人的利益，涉案利息按照法律规定从雄昊建司起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算并无明显不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人四川第四建司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,388元，由上诉人四川省第四建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　陈　娜

审 判 员　胡晓波

二〇二一年九月十日

法官助理　张辉云

书 记 员　杨　涛