某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终2221号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年3月6日出生，汉族，住山东省广饶县。 上诉人（原审原告）：***，男，1987年9月23日出生，汉族，住山东省滕州市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东广胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年4月30日出生，汉族，住山东省平原县。 被上诉人（原审被告）：***成消防工程有限公司，住所地东营市东营区运河路661号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：**，山东正义之光（海口）律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人***、***成消防工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***、***的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***、**公司承担。事实和理由：一审法院认定事实与适用法律错误。一、鉴定机构因涉案现场已完成精装修施工，***、**公司主张的施工内容现场无法测量和核实等事由，作出退卷处理，一审对此予以认定。从鉴定机构退回卷的理由看，其理由1与2完全是将审判的事项，作为自己鉴定的事项，该两项理由根本不在***、**公司申请鉴定的事项范围内，其退卷的理由依据不足。二、鉴定机构出具的退卷理由3系虚假陈述。涉案工程虽然进行了精装修，但并不是不能进行鉴定，完全可以通过拆卸部分装修物的方法进行鉴定。三、鉴定机构虚构事实，其在没有见到消防施工图纸的情况下，不可能知道消防施工图纸与现有消防竣工图纸存在差别，也不可能得出两种图纸差异较大的结论。如果鉴定机构见到消防施工图纸，完全可以根据消防施工图纸进行鉴定；如果没见到消防施工图纸，证实鉴定机构的所谓的退卷理由依据不足。四、根据现场情况，可以通过对现场暴露在外的消防箱、喷淋头个数进行清点，以确定喷淋头、消防箱的数量。对于隐藏在天花板以上的喷淋头，可以不做鉴定或者根据图纸作出鉴定，对于不能做鉴定的部分，可以不做鉴定，或者补充鉴定。五、鉴定机构在已经确认缺少图纸，不能做鉴定的情况下，还组织勘验现场，收取部分鉴定费用，鉴定机构的行为违反法律规定。六、***、**公司申请重新鉴定，应当予以准许。一审法院不予准许，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款的规定。七、一审法院以***、**公司主张的工程量无法查清为由，驳回其诉讼请求，实属不当。八、一审法院不准许***、***重新选择鉴定机构，即使鉴定机构不作鉴定，不出具鉴定意见，一审法院完全可以通过现场勘验的方式，对暴露在外的喷淋头、消防箱的数量进行现场确认，并按照合同约定的结算办法作出判决，而不应当驳回***、***的诉讼请求。九、**公司应当承担连带付款责任。 ***辩称，***、***的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回上诉。一、***、***一审中提交的《消防施工合同》，系***、***单方制作，并在合同空白的情况下要求***签字，双方自始至终未对承包范围、工程价款等具体内容达成合同记载意见，该证据不能作为认定***、***施工范围的依据。2017年5月1日，***、***与***口头约定，***雇佣***、***为涉案工程提供劳务。由于涉案工程体量较大，工期紧张，***、***表示愿意参与涉案工程的消防设施安装施工，但由于工人人数不足，***、***无法承诺在固定期限内能够完成的工程总量，因此双方协商，***、***先行进场施工，根据***、***实际施工的总量结算付款。双方达成一致意见后，***、***要求***在空白合同上签字。本案一审过程中（一审第二次开庭时），***自认在***签字时合同上无任何内容，合同中所载明的承包范围，工程价款等内容均系***后期填写，《消防施工合同》记载的承包范围不能作为启动鉴定的依据。二、***、***未按照约定完成消防设施的安装义务便离开施工现场，无权要求***支付相应款项。1.***、***在施工过程中，仅对众成大厦部分喷淋头的主管进行了安装，在其离开施工地点时，***尚未取得喷淋头，施工现场不具备安装完成的条件，***一审中也认可这一事实。2.***、***一审中申请的证人在出庭接受质询时的内容，不足以证实***、***已按合同内容履行了施工义务。（1）***、***申请的证人均称系受***、***雇佣参与涉案工程施工，但是未能提交与***、***存在劳务关系的相关证据，证人身份无从核实。（2）即使证人确为参与涉案工程的施工人员，证人在当庭接受质询时明确表示，管道进行试压时仅***、***及其雇佣的劳动者在场。在工程施工完成后，通常应由合同双方同时到场检测验收，根据证人陈述，在***未到场确认的前提下进行试压，不能认定***、***已按合同履行完毕安装义务。因此，本案不具备启动司法鉴定的前提条件。三、由于涉案工程多为隐蔽性工程，不具备仅凭外观就能完成鉴定的条件。***、***上诉称“完全可以通过拆卸一层局部装饰物的方法，查看喷淋头的数量”。***、***主张的施工范围为3-11层，对装修工程进行拆卸不仅影响大厦的正常办公使用，并且拆卸产生的费用甚至高于***、***的诉讼请求金额。***、***主张对涉案工程中暴露的外置消防喷淋头、消防箱的个数进行现场清点同样不具有可行性，***自认仅对喷淋头管道完成了安装，并以丝堵进行接口填充，***、***未参与喷淋头的实际安装，对***、***未参与的内容进行现场数量勘查与***、***无任何的关联性。四、因***、***未能按照鉴定机构的要求提供检材，鉴定机构作出退卷处理符合法律规定。1.***、***一审中述称施工时系根据施工图纸进行施工，其要求鉴定机构以竣工图纸代替施工图纸作为鉴定依据，违背了鉴定意见的客观性原则。2.由于施工的内容多为隐蔽性工程，鉴定依据主要为施工图纸，依照图纸作出的鉴定结果本身便与客观事实存在一定差异，若再将竣工图纸代替施工图纸作为鉴定隐蔽工程的全部依据，由此得出的鉴定结果对本案无任何价值。 **公司辩称，其与***、***不存在合同关系，***、***无权突破合同相对性向其主张权利，***、***请求**公司承担连带责任无任何法律依据，请求依法驳回其上诉请求。 ***、***向一审法院起诉请求：1.依法判决***、**公司支付工程款151235元；2.***、**公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：***从**公司承接众成大厦涉案地下一层到十一层消防工程（包人工、辅材、耗材）。2017年5月1日，***（发包方、甲方）与***（曾用名***）、***（承包方、乙方）签订《消防施工合同》，约定工程名称众成大厦，工程地点东营区府前大街61号，承包范围3-11层，甲方提供消防系统施工图、系统图，设计变更规定范围，技术核定单规定的范围，承包方式为包人工，依照本工程总承包合同的规定，乙方总工期为60日历天，开工工期以甲方的进场通知为准，竣工日期为在具备系统运行的条件下，乙方应于10天内完成系统的调试运行。自动喷淋灭火系统人民币每个65元，消火栓系统每个500元，结算方式约定：进度款的结算，水喷淋、消火栓系统以管理延长米作为结算依据，消防报警系统，以报警点为结算依据，工程设计变更，以签证单为结算依据，减量5点以下不减价，增量的人工费据实结算。乙方进场后，做完每层（管道试压完）甲方支付完成工程量的75%作为进度款，工程施工完毕进入试运行后，甲方向乙方支付至工程暂定总额的95%，通过政府及使用方法验收并移交后，施工费付至工程结算总价的5%。保修期限一年，保修期从验收之日算起，质保期维修工作由施工队全面负责，其中发生的费用由乙方自行承担。***主张合同中的“3-11层”系签订后***、***自行添加。合同签订后，***、***组织人员进行施工。***、***申请证人出庭证实2017年5月开工，2017年8月完工，众成大厦3-11层消防工程的上下消防喷淋、消防箱以及主管道实际施工至试压完成离开，因后期要求房屋精装灌水打压时用丝堵代替喷淋头安装，未对喷淋头进行安装，施工过程中无增加工程量。***、***主张施工众成大厦建设工程的消防工程3至11层，施工总工程款220235元。***已向***哥哥***支付人工费71000元。涉案众城大厦消防工程于2018年5月消防验收。**公司、***均认可**公司已向***支付工程款552785.8元。一审法院依据***、***申请，依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对涉案众成大厦3-11层施工安装的上喷淋头、下喷淋头、消防箱数量、3-11层施工安装的主管道长度进行鉴定，鉴定过程中，双方当事人均未提交施工图纸，一审法院依据***、***申请调取竣工图纸。山东正大信工程管理咨询有限公司于2021年8月9日出具退卷材料，载明，2021年7月29日下午对涉案项目进行现场勘验，现场勘验过程中发现三项争议较大问题：1.***、***与***对涉案工程的现场施工内容无法达成共识；2.涉案工程施工合同中约定的单价所包含的工作内容无法达成共识；3.涉案现场已完成精装修施工，***、***主张的施工内容现场无法测量和核实；因***、***施工时使用的消防施工图纸与现有的消防竣工图纸差异较大，***对采用竣工图进行鉴定有异议，***认为应采用***、***施工时的消防工程施工蓝图进行鉴定。***、***支出鉴定费1000元。 一审法院认为，***、***与***签订的《消防施工合同》系双方当事人之间的真实意思表示，双方当事人应依约履行各自的合同义务。根据双方当事人约定的权利义务，本案案由应为劳务合同纠纷。**公司非劳务合同相对方，***、***起诉**公司突破合同相对性原则，不予支持。***作为《消防施工合同》的相对方，虽对合同签订的喷淋系统价格不认可，但涉案合同中喷淋灭火系统的价格并未涂改，***作为完全民事行为能力人，对签署合同的行为应承担相应的法律责任。合同签订后，***、***申请证人出庭证实众成大厦3至11层上下消防喷淋、消防箱以及主管道实际施工至试压完成离开的事实。双方对于***、***实际完成工程量发生争议，一审法院依据***、***申请依法委托鉴定机构山东正大信工程管理咨询有限公司对涉案众成大厦3-11层施工安装的上喷淋头、下喷淋头、消防箱数量等事项进行鉴定，鉴定机构因涉案现场已完成精装修施工、***与***主张的施工内容现场无法测量和核实等事由作出退卷处理。***、***申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款的规定，不予准许。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提交证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。***、***主张完成的工程量无法查清，**担进一步的举证责任。据此，***、***主张***支付工程款149235元的诉求，证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费3325元，减半收取计1662.5元，由***、***负担。 二审中，***提交办公场所喷淋头安装的式样图片打印件一份，证明在安装喷淋头时需要搭建主管，除此之外还需要在喷淋头安装的上方搭建固定的U型垂直管，***、***仅对直管部分进行搭建，外接固定管、喷淋头均未进行安装，不能以整体安装的价格核算劳务费。***、***质证认为，对图片打印件的真实性及证明目的均有异议，该证据与本案无关联性，***、***根据其与***的约定，按照***的要求完成了安装工程，完成了喷淋头的安装，鉴定机构以***、***与***未对施工量及内容达成合意为由退卷与事实不符。本院认为，***提交的喷淋头安装式样图与本案没有关联性，不能证明本案争议事实，对其证明力不予认定。 ***、***、**公司二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决驳回***、***的诉讼请求是否正确。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***、***为本案诉讼的发起人，其起诉请求***支付劳务费，***、***应就其主张的劳务费数额承担举证责任。本案一、二审中，***、***并未提交有效证据证明其施工的范围和完成劳务费的具体金额，根据上述法律规定，***、***应当承担举证不能的不利后果。因此，一审判决驳回***、***的诉讼请求，具有事实与法律依据；***、***的上诉请求不能成立，本院不予支持。在***、***的诉讼请求未予支持的情况下，***、***请求**公司承担连带付款责任，没有事实和法律依据。 综上，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3325元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　辉 二〇二二年二月十一日 法官助理　李　兰 书 记 员　***