中国联合网络通信有限公司佛山市分公司、广东东为信息技术有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终8573号

上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司佛山市分公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：苏仁刚。

委托诉讼代理人：刘美彤，广东格然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李兰，广东格然律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东东为信息技术有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：骆玉蓉。

委托诉讼代理人：李某东，广东盈达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石明坤，广东盈达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市东方运通房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：黄伟飚。

委托诉讼代理人：崔春，广东源浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪浣仪，广东源浩律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市东方运通投资有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：黄伟飚。

委托诉讼代理人：崔春，广东源浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪浣仪，广东源浩律师事务所实习律师。

上诉人中国联合网络通信有限公司佛山市分公司（下称联通佛山分公司）因与被上诉人广东东为信息技术有限公司（下称东为公司）、佛山市东方运通房地产开发有限公司（下称东方运通房地产公司）、佛山市东方运通投资有限公司（下称东方运通投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初11248号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人联通佛山分公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或查明事实后依法改判驳回东为公司对联通佛山分公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、保全费等全部诉讼费用由东为公司承担。事实与理由：一审判决错误适用“拟制自认”规则认定工程款、推定联通佛山分公司放弃一切抗辩权利，并驳回联通佛山分公司印章鉴定申请，属认定基本事实不清，适用法律错误，严重违反法定程序，请二审法院将本案发回重审，或查清事实后改判驳回东为公司对联通佛山分公司的全部诉讼请求。一、一审判决错误适用“拟制自认”规则认定联通佛山分公司对东为公司主张“欠款事实的承认”，属认定基本事实不清、适用法律错误。在当事人对对方主张所依据的证据等提出“争执”的情况下，不能适用拟制自认。对不属于当事人亲历的事实，当事人陈述“不清楚”的，不能认定为拟制自认。本案中，联通佛山分公司确实并非案涉项目实际施工人。东为公司通过非法私刻印章等绕开联通佛山分公司与建设单位进行交涉，此系联通佛山分公司不清楚案涉项目实际情况的原因。二、一审判决错误适用“拟制自认”规则，继而推定联通佛山分公司放弃一切抗辩权利，适用法律错误，导致认定基本事实不清。三、一审法院未采纳联通佛山分公司关于印章鉴定的申请，违反法定程序。联通佛山分公司已当庭提出在工程施工过程中大量公章不是联通佛山分公司加盖，并就此提出书面印章鉴定申请。一审判决未就鉴定（对象、范围）进行书面询问并释明的情况下直接认定联通佛山分公司未对此作出合理解释不当，违反证据规则。四、在各方对案涉工程量、工程结算审定金额存在较大争议的情形下，不应适用拟制自认，应启动司法鉴定程序查明已完成工程项目和工程量。五、东为公司自身不清楚真实的工程尾款金额。东为公司起诉主张的工程尾款与其一审提交证据主张的工程尾款数额不一致，表明东为公司不清楚真实的工程尾款数额，因此本案须通过司法鉴定查清工程量以核实工程尾款。六、本案联通佛山分公司付款条件未成就。依据联通佛山分公司、东为公司所签项目合作拓展协议约定，结合东为公司发送给联通佛山分公司《关于某大厦工程结算工作的公司函》记载内容，联通佛山分公司的付款条件尚未成就。七、一审法院一方面认定转包无效，一方面利用合同相对性原则要求联通佛山分公司承担付款责任，自相矛盾，既无事实依据，亦适用法律错误。综上，一审判决就案涉工程工程量、付款条件是否成就等基本事实认定不清，适用法律错误，违反法定程序，损害联通佛山分公司合法权益，请二审法院依法将本案发回重审或查明事实后予以改判。

被上诉人东为公司答辩称，一、一审判决对合同性质、法律关系、合同效力、欠付工程款、发包人东方运通房地产公司及其股东责任问题、鉴定问题进行了审理，且程序合法。二、联通佛山分公司关于在当事人对对方主张所依据的证据等提出争执的情况下不能适用拟制自认，一审法院应启动相关司法鉴定查明东为公司实际完成工程项目及工程量，东为公司通过非法私刻印章等绕开联通佛山分公司与建设单位进行交涉，一审法院驳回联通佛山分公司印章鉴定申请实质剥夺其举证权利，一审法院如认为“黄某鹏”笔迹等与待证事实相关应进行相应调查询问的主张无法成立。三、在履约和诉讼过程中，联通佛山分公司存在怠于督促工程进度款、在举证期限内怠于举证、举证期限经过后才申请鉴定等无理表现。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，应依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人东方运通房地产公司、东方运通投资公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决东方运通房地产公司、东方运通投资公司无需向东为公司承担连带责任正确，东为公司对此未提出异议和上诉，东方运通房地产公司、东方运通投资公司在本案中无需承担责任明确，东方运通房地产公司、东方运通投资公司对联通佛山分公司的上诉理由及发回重审主张不予认可。一、联通佛山分公司以其并非实际施工人、不清楚工程为由，要求免除其在一审放弃抗辩的责任后果，该主张不成立。联通佛山分公司未经同意擅自转包工程予东为公司，构成违约，东方运通房地产公司、东方运通投资公司保留追究其相关责任的权利。联通佛山分公司擅自转包后仍应依法履行对东方运通房地产公司、东方运通投资公司的责任，联通佛山分公司不履行义务导致对工程情况不了解，不能以此为由免除其一审举证、质证和抗辩的义务。二、联通佛山分公司的印章鉴定申请不合理，无必要进行鉴定，一审法院未批准印章鉴定合理。联通佛山分公司在一审提出了印章鉴定申请，但加盖同一枚印章的文件有多份，联通佛山分公司仅对其中部分文件申请鉴定，表明联通佛山分公司对未申请鉴定的文件上印章的真实性予以认可，不存在再行鉴定印章真实性的必要。另，联通佛山分公司申请鉴定的部分文件上既有联通佛山分公司的印章也有其人员签名，但联通佛山分公司未申请对人员签名进行鉴定，表明其认可人员签名真实性，不论印章真假，有联通佛山分公司签名的文件则真实，不存在进行鉴定的必要。联通佛山分公司提出鉴定的理由并非反驳东为公司对其付款的主张，而是证明其未实际参与项目实施，其鉴定目的不会影响对案件的认定及处理，一审判决不批准鉴定正确。三、法院在一审庭审期间曾多次询问联通佛山分公司对东为公司诉讼主张的意见，联通佛山分公司一直消极应对。东方运通房地产公司、东方运通投资公司在一审时提供的证据及东为公司提供的证据，充分证明案涉工程存在未完工、质量问题、工期延误、工程量不符等情形存在，联通佛山分公司仍消极应对，经法院多次询问仍不明确其抗辩意见。一审法院处理符合法律规定，本案不应发回重审。即便联通佛山分公司违反法律规定擅自将工程进行转包，但与东为公司仍存在合同关系，并非联通佛山分公司将工程非法转包后即退出合同关系，联通佛山分公司该主张不成立。本案中，东为公司和联通佛山分公司存在直接合同关系，联通佛山分公司负有付款义务，一审法院认定东方运通房地产公司、东方运通投资公司无需承担付款责任正确。

东为公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认联通佛山分公司与东为公司签订的《工程施工合同》合同无效；2、判令联通佛山分公司向东为公司支付某大厦项目智能化工程尾款1705796.4元；3、判令联通佛山分公司向东为公司支付拖欠工程款违约金591570.19元（计算方法：从逾期的第十五日起，以1705796.4元为基数，0.02%/天，自2015年7月15日起计算至实际支付之日止，暂计算至2020年04月13日）；4、判令联通佛山分公司承担东为公司为实现债权所支付的全部费用（案件诉讼费、财产保全费、律师费20000元）；5、判令东方运通房地产公司对上述2、3、4项款项承担连带偿付责任。

后明确：诉讼请求4财产保全费为财产保全担保费1853.89元，诉讼请求5增加为判令东方运通房地产公司、东方运通投资公司对上述2、3、4项款项承担连带偿付责任。要求东方运通投资公司承担连带责任的依据：东方运通房地产公司由东方运通投资公司100%持股，东方运通房地产公司系一人有限责任公司，根据公司法第六十三条的规定，东方运通投资公司应对其财产独立于东方运通房地产公司承担举证责任，否则应对涉案工程款承担连带责任。

一审法院查明：2013年9月17日，东方运通房地产公司（发包人，甲方）与联通佛山分公司（承包人，乙方）签订《某大厦智能化系统工程合同》，约定甲方将某大厦智能化系统工程（包含智能大厦工程和智能家居工程）发包给乙方，工程含税总造价为630万元，其中第七条付款方式约定：1、合同签订之日起10天内，甲方支付合同总造价的3%作为定金，定金在购置设备期转为贷款。2、每月进度按实际完成工程量的70%支付，甲乙双方完成对数后10天内支付上月进度款，工程竣工验收合格移交给甲方并按约定交付工程竣工资料给甲方且结算审定后的15天内支付至结算价的95%，余款按两年质保期满后15天内结清余额5%。3、乙方收取甲方每一笔工程款之前，必须开具同等金额的有效工程发票给甲方，作为收取工程款的凭据。否则，甲方有权拒绝支付，直至乙方开具发票为止，且不构成违约。第十一条约定，因甲方要求进行工程变更引起工程造价变动，则甲、乙双方另行商议工程变更工程量及费用。合同落款处有“黄某鹏”作为联通佛山分公司经办人签名。

后东为公司（乙方）、联通佛山分公司（甲方）签订《工程施工合同》，约定由乙方负责某大厦智能化系统工程项目的实施及安装、维护，承包范围包括但不限于以下内容：智能大厦工程包括视频监控系统、电子巡更系统、可视对讲系统、门禁系统、停车场系统、车位引导系统、物业管理软件；智能家居工程包括：智能家庭网关的安装，热水器智能开关安装、空调控制智能开关安装、以及门磁感应器的安装。第三条约定了合同总价为597万元，该价格是不可变更的，任何有关合同价格的修改都必须用书面形式，由双方共同签订后方可生效。第四条约定了付款条件，与上述《某大厦智能化系统工程合同》的约定一致。第七条约定了测试和验收，工程完工后，乙方自检达到合格标准后，向甲方发出验收通知书，甲方应在收到验收通知书之日起3日组织验收。验收合格后，才办理本合同项下各系统移交手续，乙方应办妥所有验收手续，并在验收合格之日起5日内向甲方提交一式四份标准的竣工资料和竣工图。第十条违约责任约定，甲方未按本合同的约定支付工程款，从逾期的第十五日起，每逾期一天，应向乙方支付当期未付工程款的万分之二的违约金（10.3）。合同落款处有“黄某鹏”作为联通佛山分公司经办人签名。

2015年6月30日，东方运通房地产公司等各方对案涉地块进行了竣工验收，其中分部工程包括智能建筑，验收意见为合格。整体工程的验收结论为已按设计和合同约定项目全部完成施工，同意通过验收。同日，该工程办理了竣工验收备案并取得竣工联合验收终审意见书。

另查明一，东方运通房地产公司就涉案工程已向联通佛山分公司支付工程款2610418.62元。

另查明二，联通佛山分公司于庭后书面明确其申请印章鉴定的文件包括：工程联系单（联通佛山分公司于2016年1月12日发给东方运通房地产公司及物业公司）、工作联系回复单（联通佛山分公司于2017年1月16日、2017年3月22日发给东方运通房地产公司）、某大厦设备现场验收表、案涉国际项目可视对讲确认单、毛坯收楼自行申报已装可视对讲房号确认表、毛坯收楼自行申报已装可视对讲房号确认表（二），上述文件均盖有“中国联合网络通信有限公司佛山市分公司”的印章，其中工程联系单、某大厦设备现场验收表还同时有“黄某鹏”签名。另外，在东为公司提交的证据中有多份工程款支付申请表，联通佛山分公司未申请印章鉴定，但均有其盖章及黄某鹏签名。

庭审中，东为公司陈述：若合同无效，对违约金的诉讼请求不变更。

关于挂靠还是转包的认定，联通佛山分公司陈述：涉案项目承包前，双方就该项目有签订合同拓展协议，约定由联通佛山分公司负责与东方运通房地产公司签约，东为公司负责承建案涉项目，具体的法律关系由法庭认定。

关于联通佛山分公司与东方运通房地产公司之间的结算问题，东方运通房地产公司陈述：已经付清应付的工程款，工程没有全部完工，而且已完成的部分工程没有通过竣工验收，质保期没有结束，所以联通佛山分公司和东方运通房地产公司双方没有进行结算。因为没有结算，也不能确定是否有欠付工程款。联通佛山分公司陈述：应存在欠付，但具体金额联通佛山分公司因没有实际参与无法确定，但应根据联通佛山分公司和东为公司的合同约定，联通佛山分公司在收到东方运通房地产公司工程款后按照联通佛山分公司与东为公司的合作拓展协议约定的比例留下属于联通佛山分公司的款项后，其余款项全部支付给东为公司，东为公司之所以提起该诉讼，是因为东为公司与联通佛山分公司、东方运通房地产公司就工程款是否存在拖欠以及所欠金额存在分歧。东方运通房地产公司尚欠工程款以东为公司实际完成的工程项目和工程量为准，因联通佛山分公司没有实际参与项目的实施，所以联通佛山分公司无法明确工程款金额，也无法明确尚欠工程款金额。有向东方运通房地产公司主张过欠付工程款，但无书面证据证明。

关于是否确认东为公司主张的工程尾款问题，联通佛山分公司陈述：由法庭审查，联通佛山分公司提出在工程施工过程中大量的公章不是其盖的，也没有实际参与项目的实施，所以对项目实际情况不是很清楚。在法庭向其释明，如其对其不利的事实不否认也不确认，经审判人员询问，仍不表示肯定或否定，可能承担视为承认该事实的法律风险后，法庭再次询问对东为公司主张的工程尾款是否确认时，其回答同上。

一审法院认为，案件为建设工程施工合同纠纷。各方当事人主要争议在于合同性质及效力、各当事人之间的法律关系、工程款、发包人责任等。

关于合同性质。涉案工程内容包括智能大厦工程、智能家居工程，智能大厦工程包括视频监控系统、电子巡更系统、可视对讲系统、门禁系统、停车场系统、车位引导系统、物业管理软件；智能家居工程包括智能家庭网关的安装，热水器智能开关安装、空调控制智能开关安装、以及门磁感应器的安装。根据《建筑业企业资质标准》第16项“电子与智能化工程专业承包资质标准”备注，电子系统工程包括监控系统工程、自动化控制系统、智能化系统工程、智能卡系统等；建筑智能化工程包括智能化集成系统及信息化应用系统、建筑设备管理系统、智能卡应用系统、停车场管理系统、综合布线系统、计算机网络系统、广播系统、信息导引及发布系统、智能小区管理系统、视频会议系统、大屏幕显示系统；智能灯光、音响控制及舞台设施系统等。涉案工程应属于电子与智能化工程。又根据《中华人民共和国建筑法》第二条：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”以及《建设工程质量管理条例》第二条第二款：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，涉案工程属于线路、设备安装工程。该工程需要相应施工资质，且合同的履行涉及到竣工验收等流程，因此涉案合同应为建设工程施工合同，而非承揽合同，案件应为建设工程施工合同纠纷。

关于东为公司与联通佛山分公司之间的法律关系。东为公司主张系转包关系，联通佛山分公司未予否认，且陈述双方约定由联通佛山分公司负责与东方运通房地产公司签约，东为公司负责承建案涉项目，由此可知，东为公司作为实际施工人，并未借用联通佛山分公司的资质并以其名义承揽工程，亦未与发包人直接就建设工程施工合同的内容进行磋商和订立，故双方不属于挂靠关系，而应根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”的规定，认定为转包。

关于合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效。联通佛山分公司将涉案工程转包给东为公司，双方所签订的工程施工合同，应属无效，东为公司据此主张该合同无效，应予支持。

关于工程款。东为公司主张联通佛山分公司拖欠工程尾款1705796.4元，联通佛山分公司对该对其不利的欠款事实既不承认也不否认，属拟制自认（默示自认）。拟制自认来源于民事诉讼的对抗性，诉讼必然以双方当事人的利益对立为前提，如果当事人之间不能以对立的诉讼主张展开充分的诉辩，司法的裁判功能便难以发挥，案件的事实也难以发现。为促进当事人通过积极的陈述而使法官发现案件事实，从而提高诉讼效率、降低诉讼成本，民事诉讼法设置了拟制自认制度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。案件中，经审判人员说明后，联通佛山分公司仍然对上述欠款事实不明确表示肯定或否定，而其与东为公司系转包合同关系，根据其与东为公司的约定，其有向东为公司支付工程款的合同义务，故联通佛山分公司的上述行为应视为对该欠款事实的承认，并可据此推定其对东为公司放弃工程量、工程质量、付款条件等抗辩的权利。根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，东为公司主张联通佛山分公司支付工程尾款1705796.4元，合法有据，应予支持。

关于违约金、财产保全担保费、律师费。涉案合同虽约定了违约金，但因合同无效而对当事人无约束力，经询问，东为公司对该违约金的诉讼请求不予变更，故该主张缺乏依据，法院不予支持。同理，双方对财产保全担保费、律师费的负担缺乏有效的合同约定，东为公司又未提供法律对此有明确规定的法律依据，故财产保全担保费、律师费的主张同样缺乏依据，法院不予支持。

关于发包人及其股东的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。该规定突破了合同的相对性原则对实际施工人予以保护，从而达到保护农民工利益的目的。但该司法解释施行后，最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用该解释第二十六条第二款规定。特别是，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。案件中，就工程款支付问题，发包人东方运通房地产公司依照合同中“工程竣工验收合格移交给甲方并按约定交付工程竣工资料给甲方且结算审定后的15天内支付至结算价的95%，余款按两年质保期满后15天内结清余额5%”、“乙方收取甲方每一笔工程款之前，必须开具同等金额的有效工程发票给甲方，作为收取工程款的凭据。否则，甲方有权拒绝支付”等约定而享有的对承包人请求支付工程款的抗辩权，不宜因实际施工人主张债权而受到影响甚至剥夺。在联通佛山分公司未与东方运通房地产公司进行结算，也无证据证明剩余工程款的支付条件已成就，或东方运通房地产公司存在故意导致该工程款支付条件不成就的情况下，不宜认定东方运通房地产公司存在“欠付”联通佛山分公司工程款的情形。基于上述分析，并考虑联通佛山分公司的偿付能力、案件是否存在保护农民工利益等因素，法院对东为公司诉请东方运通房地产公司在欠付工程款范围内承担连带偿付责任，不予支持，并据此对东为公司诉请东方运通房地产公司的股东东方运通投资公司承担连带责任，亦不予支持。

关于鉴定问题。联通佛山分公司提出印章作假，但其申请鉴定的文件中，工程联系单、某大厦（原名：喜悦国际广场）设备现场验收表还同时有“经办人”黄某鹏签名，在联通佛山分公司未申请印章鉴定的多份工程款支付申请表，亦均有其盖章及黄某鹏签名，而联通佛山分公司未对此作出合理解释。另外，其既提出印证作假，但又不对东为公司提出的工程款主张予以否认，与常理不符。更为重要的是，联通佛山分公司提出的印证作假问题，不影响案件的上述认定与处理，为提高诉讼效率，法院对联通佛山分公司提出的鉴定申请不予准许。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认东为公司与联通佛山分公司就某大厦智能化系统工程签订的《工程施工合同》无效；二、联通佛山分公司于判决生效之日起十日内向东为公司支付工程价款1705796.4元；三、驳回东为公司的其他诉讼请求。如联通佛山分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26795元，财产保全费5000元，合共31795元，由东为公司负担8391元，联通佛山分公司负担23404元。

二审期间，东为公司向本院提交了以下证据：

第一组证据：签订日期为2015年4月9日的《设备购销合同》，浙江增值税专用发票四份、中国工商银行网上银行电子回单五份、签订日期为2013年8月29日的《设备购销合同》及《补充合同》、《工程施工合同书》两份、广东省地方税收通用发票两份、《某大厦综合布线工程施工配合协议》、《智能化项目工程（施工）协议书》，以上证据拟证明东为公司为了履行案涉项目，向案外三公司采购一批机器设备和软件等等，这些物件已经安装在案涉项目内，与一审证据能够印证东为公司诚信履约。同时，为履行案涉项目，东为公司与案外三公司签订了合作施工合同，并向合作公司支付了全额的工程款；

第二组证据：《案涉项目与联通沟通群》微信群聊天记录，拟证明联通佛山分公司与东为公司为解决此案，由联通佛山分公司总经理建立起微信聊天群，双方在此群进行了对账、与开发商谈判预案、会议纪要通报等事务；

第三组证据：代理人李某东律师与联通佛山分公司郑某涛的个人微信交流，拟证明在2015年7月31日和2016年2月16日，联通佛山分公司作为申请单位，向开发商递交了总计2199248.64元楼宇可视对讲系统、五方通话布线系统、监控系统、门禁系统的工程申请表，开发商的现场管理人员、总工室、工程部、预算部、副总经理、财务部、常务副总经理都进行了审核签名。东为公司已经完工交付，有关款项支付条件已经成就；

第四组证据：工程支付申请表及项目设备清单及价格明细，拟证明每一个工程项目都有联通佛山分公司向开发商出具的工程支付申请表，且联通佛山分公司曾在某大厦智能化项目设备清单及价格表上加盖公章予以确认，东为公司已按合同约定完成施工并经各方验收。

联通佛山分公司对第一组、第四组证据的真实性、合法性、关联性不予确认、对第二组、第三组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议；东方运通房地产公司、东方运通投资公司对第一组、第四组证据的真实性同意法院予以审查，但对关联性和证明内容有异议、对第二组、第三组证据的真实性无法确认，对证明内容有异议。关于上述证据的认证意见，本院将在本院认为部分详细论述。

二审期间，联通佛山分公司向本院申请对东为公司承包施工的某大厦智能化系统全部工程项目（包括智能大厦工程、智能家居工程、弱电综合布线工程等）工程量、工程结算审定金额以及东为公司一审提交证据中的“中国联合网络通信有限公司佛山市分公司”印章、“黄某鹏”签名的真实性进行鉴定。

东方运通房地产公司、东方运通投资公司未向本院提交证据。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：联通佛山分公司应否向东为公司支付工程款1705796.4元。

本案中，东为公司主张其与联通佛山分公司之间为转包关系，联通佛山分公司未予否认，且联通佛山分公司陈述双方约定由联通佛山分公司负责与东方运通房地产公司签约，东为公司负责承建案涉项目，一审法院据此认定联通佛山分公司与东为公司之间为建设工程转包合同关系符合法律规定，本院依法予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”一审中，经审判人员说明后，联通佛山分公司对东为公司主张的工程欠款不明确表示肯定或否定，一审法院据此认定联通佛山分公司的行为构成拟制自认，从而对东为公司的诉讼请求予以支持并无不当。联通佛山分公司上诉主张因其未实际参与施工，故其对案涉工程的实际施工情况不清楚，故其在一审庭审中的陈述不构成拟制自认。对此，本院认为，根据东为公司在一、二审期间提交的证据可知，东为公司为履行其与联通佛山分公司签订的《工程施工合同》，向浙江大华科技有限公司、浙江大华智网科技有限公司、深圳市捷顺科技实业股份有限公司采购了机器设备和软件，与珠海市掌控易电子科技有限公司佛山分公司、广东省六建集团有限公司、佛山市三拓科技有限公司签订了合作施工合同，对案涉工程进行了实际施工。案涉《某大厦智能化系统工程合同》为联通佛山分公司与东方运通房地产公司签订，作为案涉工程的总承包方，联通佛山分公司本应对案涉工程尽到施工、管理的义务，因其违法转包致其未能详细掌握案涉工程的施工情况，不能作为其拒绝履行付款义务的合理抗辩。二审期间，联通佛山分公司再次提出笔迹及印章鉴定申请、工程量及工程结算审定金额鉴定申请。如上所述，因联通佛山分公司违法转包致其未能尽到施工、管理义务，其现对施工过程中形成的材料申请笔迹及印章鉴定、对工程量申请鉴定不合理。同时，案涉《某大厦智能化系统工程合同》及《工程施工合同》签订于2013年，距今已达八年之久，案涉工程的现场情况已不能完全反映东为公司当时的施工情况。故本院对联通佛山分公司的上述鉴定申请不予准许。综上，一审法院判令联通佛山分公司向东为公司支付工程款1705796.4元并无不当，本院依法予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。联通佛山分公司的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20152元，由上诉人中国联合网络通信有限公司佛山市分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张雪洁

审 判 员　李　虹

审 判 员　黄玉凤

二〇二一年十二月十三日

法官助理　赵超琳

书 记 员　黄卓敏