马帆、浙大网新系统工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）浙01民终8888号

上诉人马帆因与被上诉人浙大网新系统工程有限公司（以下简称网新公司）、原审被告爱拍（上海）拍卖有限公司（以下简称爱拍公司）、浦其芳、上海炫龙投资管理有限公司（以下简称炫龙公司）、盛薇、陈梁、王宇鸣、张美娟、张一君、彭惠平、张昊申合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

马帆上诉请求：1、请求二审法院依法撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初351号民事判决第一项判决“马帆于本判决生效之日起十日内回购浙大网新系统工程有限公司持有的上海炫龙投资管理有限公司股份，支付给浙大网新系统工程有限公司股份回购款3790438.36元，并以未付股份回购款为基数按日万之六的标准支付自2019年11月12日起至款项付清之日止的违约金”。2、请求二审法院依法改判驳回网新公司对马帆的诉讼请求。事实和理由：一审法院错误认定股权回购协议有效。马帆与网新公司签订的《增资协议》第1.1条约定，网新公司同意按照本协议的约定共计人民币300万元（简称增资款）认购上海炫龙投资管理有限公司（下称炫龙公司）新增的注册资本（其中6.036万计入注册资本，293.964万元计入公积）；在网新公司没有取得后续项目的情况下，为保障资金安全，马帆与网新公司同意签订回购协议（附件一），《回购协议》约定，炫龙公司没有完成增资协议约定的项目，马帆负责回购网新公司在炫龙公司的股权并约定股权回购的价款，计算方式为增资款×【（1+7%）-365×实际使用款项的天数】协议签订后，网新公司汇入炫龙公司300万元，但没有办理股权变更登记手续。依据我国《合同法》第五十二条第（三）规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。本案中，马帆和网新公司虽然签订《增资协议》和股权《回购协议》，《增资协议》约定网新公司投入的300万元中6.036万元为注册资本，剩余的293.964万元不是注册资本，但股权回购价款没有以6.036万为基数计算，而是以300万为基数，按照每月8.9%的利率计算利息，且网新公司没有在市场监督管理部门办理股东变更登记手续，没有参与马帆经营管理，协议明确约定为保证资金的安全才签订股权回购协议，前述情况明显违背正常的股权变更和增加注册资本的交易惯例，由此足以认定双方签订《增资协议》和《回购协议》的目的是为了借款，以股权回购的形式规避民间借贷高利息的法律规定，并无真实的增加注册资本成为股东的意思表示，该行为实为以合法形式掩盖非法的目的，案涉的《增资协议》和《回购协议》应属于无效合同。依据我国《合同法》规定，合同无效应向对方返还已收到的财物，本案中，网新公司将300万元借给炫龙公司并汇入炫龙公司的账户，炫龙公司负有返还网新公司300万元借款的义务，马帆没有收到网新公司的借款，故马帆没有返还借款300万元的义务，网新公司不能依据无效的《回购协议》要求马帆归还借款300万元及利息。

被上诉人网新公司辩称：一、《增资协议》的内容、网新公司的转账及炫龙公司的工商变更信息等，足以证明《增资协议》的目的是增资而非借款。《增资协议》的签订目的是网新公司成为炫龙公司的股东及参与到炫高主题乐园项目。2017年10月20日，网新公司转至炫龙公司的300万元款项亦明确摘要为“增资款”。炫龙公司也已于2017年12月11日根据《增资协议》完成了变更登记。且《增资协议》及其附件不存在违反法律强制性规定，更不存在损害国家、集体或第三人利益的情形。二、《增资协议》及其附件已明确回购价格的确定方式，马帆主张应以6.036万元计算回购价格缺乏依据。回购价格的确定，应以《增资协议》及《回购协议》的约定为准。各方按照《增资协议》及其附件约定，以300万元增资款为基数计算回购价格符合合同约定。原审判决确认的股权回购款379万余元中包含网新公司已支付的300万元增资款，不存在马帆所称按8.9%每月计利息的情形，且由于时间计算的差异，网新公司主张的回购款少于实际可主张回购款。三、马帆主张《增资协议》及《回购协议》无效，其无支付300万元款项及违约金的义务缺乏依据。如前所述，《增资协议》及《回购协议》合法有效，马帆应按照《回购协议》之约定支付回购款及违约金。马帆所谓《增资协议》及《回购协议》无效等主张，缺乏依据。 原审被告张一君述称：一、不同意马帆陈述的事实和相应的上诉请求。原来设定商业行为的目的是为炫龙公司引入一个有价值的股东，当初讨论的是入股而不是借贷,我作为当事人知道这一点。二、不同意原审法院判决的第四项内容，只是因为诉讼费的分担和我们实际支出分担的金额相差不大，所以没有提出上诉。三、本案已经涉及到经济犯罪，我向上海市公安局静安分局刑侦支队的报案已被正式受理，拿到立案决定书是2020年12月20日，现在静安区警方已经受理了本案相关的合同诈骗罪和侵占资金挪用资金的犯罪行为。四、除了本案涉及的犯罪行为以外，还有涉及伪造证件罪，上海市徐汇区公安局在侦查偷越国边境罪。五、马帆现在又涉及犯罪行为，他改名为普天照以同样的手段和项目骗取武汉市的土地，现已被武汉的地方媒体报道。六、希望二审法院能够依法中止案件等刑事案件处理完毕以后恢复审理。 原审被告张昊申述称：同意一审判决。 原审被告爱拍公司、浦其芳、盛薇述称：浦其芳同意一审判决。爱拍公司和盛薇同意上诉意见。 原审被告炫龙公司、陈梁、王宇鸣、张美娟、彭惠平未向本院提交书面陈述意见。

网新公司向一审法院起诉请求：1.马帆回购网新公司所持有的炫龙公司股份，立即向网新公司支付股份回购款3790438.36元，并向网新公司支付逾期付款违约金1163664.58元（自2018年1月1日起计算至2018年12月26日，之后以3790438.36元为基数按每日千分之一计算至全部款项支付完毕之日）；2.马帆向网新公司支付律师费88000元，担保费5079.48元；3.爱拍公司、浦其芳对马帆的上述付款义务承担连带责任；4.马帆、炫龙公司、盛薇、陈梁、王宇鸣、张美娟、张一君、彭惠平、张昊申共同向网新公司支付违约金150万元；5.本案诉讼费由各被告承担。

一审法院审理查明：2017年9月28日，网新公司（丙方，增资方）与炫龙公司（甲方）、马帆（乙方一）、盛薇（乙方二）、“巨燕”（乙方三）、陈梁（乙方四）、王宇鸣（乙方五）、张美娟（乙方六）、张一君（乙方七）、彭惠平（乙方八）、“张昊申”（乙方九）签订一份《增资协议》，载明：鉴于：……炫龙公司作为炫高全国乐园独家授权的开发主体负责所有炫高主题乐园项目落地建设与运营，炫龙公司负责建设的第一座炫高主题乐园坐落于上海松江区，将以11个达高经典动漫形象为主题，初步确定规划开发土地：地块SJT10101：地块SJT1010114A目土地”），以河为界，第一期300亩、第二期220亩，0.4容积率，开发建筑面积按照：40%达高乐园，20%学校，20%产业，20%住宅（简称“项目”），项目将于2017年10月进行土地的招拍挂，2018年3月开始土建，预计2019年开园。甲方及乙方希望丙方对公司进行增资，合作完成项目的投建，并承诺将后续项目相关的机电、信息化工程承包给丙方。甲方与乙方计划于2017年10月成立项目公司，引进包括宝能、碧桂园、中科建等在内的股东，负责主题乐园项目的承建（简称“项目公司”）。丙方在未取得后续项目合同的情况下，为保障资金安全，丙方与乙方一同意签订回购协议（附件一），且乙方一承诺就股权的回购款支付提供相应的担保。丙方拟按照本协议约定的条款和条件对公司进行增资，且甲方及乙方亦同意按照本协议约定的条款和条件接受丙方的增资。为此，本协议各方本着平等互利的原则，就本次交易之相关事宜达成以下协议。第一条本次交易安排：本协议各方协商一致，丙方通过增资形式对公司进行投资，具体如下：1.1增资方同意按照本协议的约定以共计人民币300万元认购公司新增的注册资本（其中6.036万元计入注册资本，293.964万元计入资本公积），取得本次交易完成后公司基于完全摊薄基础上（即任何创始股东或任何第三方已完全行使其认购权、可转换债权或其他可转换为公司股权的权利之后形成的公司股权结构）共计约0.6%的股权。本次增资后对应的公司估值为5.03亿元，届时创始股东与增资方在公司注册资本中的认缴出资额及在公司中的持股比例变更如下：马帆认缴出资750万元，持股比例74.55%；盛薇认缴出资50万元，出资比例4.97%；网新公司认缴出资6.036万元，出资比例0.6%；巨燕认缴出资30万元，出资比例2.99%；陈梁认缴出资30万元，出资比例2.99%；王宇鸣认缴出资30万元，出资比例2.99%；张美娟认缴出资30万元，出资比例2.99%；张一君认缴出资20万元，出资比例1.988%；彭惠平认缴出资20万元，出资比例1.988%；张昊申认缴出资40万元，出资比例3.976%。1.2增资款的用途：除本协议另有规定外，公司应根据经公司董事会批准的公司预算方案和商业计划将从增资中获得的增资款全部用于主营业务拓展、日常运营资金和公司经营所需的其它合理用途。1.3文件签署及变更登记流程：（1）鉴于乙方一于本协议签署前将股权转让于乙方九的工商变更登记尚未完成，创始股东和公司应当在交易文件签署完毕后，立即着手办理乙方一将股权转让于乙方九的工商变更登记。（2）乙方一将股权转让于乙方九的工商变更登记完成后，创始股东和公司应当尽快将与本次交易相关的工商变更文件及《公司章程》报至公司注册地工商行政管理部门等主管机构办理本次交易所需要的登记及备案等手续，取得公司新的营业执照（原则上应当在本协议签署日后的两个月内完成工商变更，在任何情况下不得晚于交割日后的四十个工作日）。（3）本次交易的相关登记和备案等手续由公司负责办理，其他各方予以必要的配合。各方同意签署工商行政管理部门等主管机构不时要求提供的必要和合理的法律文件，以促成本次交易所需要的登记和备案等手续尽快完成。第二条增资款的缴付：2.1交割：本协议第五条所述先决条件全部得到满足后，增资方依据本协议之约定向公司指定账户完成增资款的全部缴付视为本次交易交割，交割完成之日为交割日（简称“交割日”）。2.2增资款的缴付：增资方应在第五条所述的先决条件全部得到满足后二十个工作日内，按本协议1.1条约定，将增资款全部划入公司提前以书面形式指定的银行账户。……第三条公司与创始股东的陈述与保证：……3.1项目合同的落实。公司必须要求项目公司进行后续项目合同的落实，具体如下：1、项目公司在本协议签署日后的两个月内完成工商注册，并在2017年12月底前通过招拍挂中标第一幅项目土地。2、在2018年1月底前，公司需要按照约定，落实项目公司与丙方之间总合同不低于5亿元，第一年不低于3亿元的机电及智能化项目合同的签署。3、在2018年3月底前启动项目建设，项目公司与丙方签署正式合同并支付项目预付款（不低于项目合同金额的30%）。项目公司未能完成3.1条约定的任一事项，丙方有权按照回购协议（附件一）要求乙方一回购股权，乙方一不得以任何理由拒绝向丙方回购。……第五条增资的先决条件：5.1增资方履行支付增资款的义务应以下列先决条件已全部得到满足为前提：（1）甲方、乙方一与丙方之间已签署回购协议（附件一）；（2）乙方一将股权转让于乙方九的工商登记完成；（3）公司和乙方在本协议项下的陈述与保证未发生变化。……第八条违约责任：8.1如果本协议各方中任何一方（“违约方）：（i）做虚假、误导性的陈述或保证，或（ii）没有履行本协议项下的任何陈述、保证、义务或承诺，且经守约方催告后仍未予以弥补的，该行为应构成违约，守约方有权要求依据本协议相应条款行使相关权利外，还有权要求违约方立即就违约行为一次性支付违约金450万元。8.2如任一乙方违反本协议约定的，由所有乙方承担连带责任；公司或项目公司违反本协议约定的，公司按本协议承担违约责任的同时，由乙方对丙方承担连带责任。8.3甲方或乙方的行为适用本协议附件一回购协议约定的，丙方有权要求乙方一履行回购义务，同时并不影响丙方按照本协议向违约方主张违约责任的履行。炫龙公司（甲方）、马帆（乙方）、网新公司（丙方、增资方）、爱拍公司（丁方、担保方一）、“浦其芳”（戊方、担保方二）签订《附件一：回购协议》一份，约定：甲方、包括甲方在内的公司原股东与乙方已签署《增资协议》，约定乙方在未取得后续项目合同的情况下，为保障资金安全，乙方与甲方同意签订回购协议，且甲方承诺就股权的回购款支付提供相应的担保。第一条股份回购：1.1甲方及乙方需要求并监督项目公司按约定时间完成如下事项：1、项目公司在本协议签署日后的两个月内完成工商注册，并在2017年12月底前通过招拍挂获得项目土地。2、在2018年1月底前，公司需要按照约定，落实项目公司与丙方之间总合同不低于5亿元，第一年不低于3亿元的机电及智能化项目合同的签署。3、在2018年3月底前启动项目建设，项目公司与丙方签署正式合同并支付项目预付款（不低于项目合同金额的30%）。若项目公司未完成1.1条约定的任一事项，丙方有权要求乙方回购丙方所持有的全部公司股份。1.2回购价款的计算：回购价款=丙方支付的增资款×[（1+7%）÷365×丙方实际支付增资款之日（含）至乙方向丙方支付回购价款之日（不含）之间的天数]。1.3项目公司未能完成1.1条约定的任一事项，丙方根据约定要求乙方主张回购股权，乙方不得以任何理由拒绝回购。自任一回购条件成就之日起，丙方有权向乙方提出书面的回购请求（该日为“请求日”），乙方应自“请求日”之日起的二十个工作日内按照丙方的要求一次性将回购价款支付至丙方届时指定的收款账户。1.4如乙方未能在“请求日”之日起的二十个工作日内支付回购价款，每逾期一日，乙方应按应付未付款金额万分之五的标准向丙方支付违约金；逾期超过六十日的，每逾期一日，乙方按应付未付款金额千分之一的标准向丙方支付违约金。第二条担保条款。3.1丁方和戊方自愿为乙方在本协议项下的义务和责任提供保证担保，保证范围包括乙方应向丙方支付的回购价款、违约金、赔偿金以及丙方为实现债权支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），保证期间为两年，自乙方应向甲方支付回购价款之日起开始计算。2017年10月20日，网新公司转账支付给炫龙公司300万元。案件审理过程中，该法院根据浦其芳、张昊申的申请，委托杭州华硕司法鉴定中心对2017年9月28日签订的《增资协议》附件一《回购协议》担保方二“浦其芳”的签字是否系本人所签、2017年9月28日签订的《增资协议》签字页乙方九“张昊申”的签字是否系本人所签进行司法鉴定。杭州华硕司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》一份。鉴定意见：1、标称日期为“2017年9月28日”的《增资协议》附件一《回购协议》签字页中的“浦其芳”签名字迹与样本中浦其芳签名字迹不是同一人所写。2、标称日期为“2017年9月28日”的《增资协议》签字页中“张昊申”签名字迹与样本中张昊申签名字迹不是同一人所写。浦其芳、张昊申各垫付鉴定费18400元。庭审中，马帆自认《回购协议》签字页中的“浦其芳”签名系马帆代签。另查明，企业登记资料显示，炫龙公司（原名上海炫龙投资管理有限公司）于2015年9月2日设立。2017年12月11日，炫龙公司的注册资本由100万元变更为1006.036万元，投资人（股权）由马帆、张美娟、巨燕、彭惠平、王宇鸣、陈梁、盛薇、张一君变更为马帆、张美娟、巨燕、彭惠平、王宇鸣、陈梁、盛薇、张一君、张昊申、网新公司。又查明，该法院于2019年10月14日向马帆公告送达副本。网新公司为本案诉讼聘请律师、申请保全，支付律师费88000元、保全保函担保费5079.48元。 一审法院审理认为：本案中，各合同当事人均未在《增资协议》的前面正文内容页未签字盖章，仅在最后一页签字盖章，炫龙公司、网新公司加盖了骑缝章。马帆、陈梁、王宇鸣、张美娟、张一君、彭惠平辩称自己当时签订的合同并非现网新公司提供的《增资协议》，协议内容被替换的意见，对此该法院认为，马帆提供的《增资协议》及其附件《回购协议》原件与网新公司提供的《增资协议》及其附件《回购协议》原件内容一致，合同中载明合同一式十一份，各方各执一份，在本案起诉前，马帆、陈梁、王宇鸣、张美娟、张一君、彭惠平均未对合同内容不一致向网新公司提出过异议，陈梁、王宇鸣、张美娟、张一君、彭惠平提供的证据仅能证明在合同签订前其对合同条款进行过修改，其未能提供充足证据推翻网新公司提供的合同内容真实性，仅凭该证据不足以证明其提供的合同版本即最终签订的合同版本，故对网新公司提供的《增资协议》及其附件《回购协议》的真实性予以认定。根据网新公司提供的《增资协议》及其附件《回购协议》的约定，炫龙公司未能按照合同约定落实项目合同的，网新公司有权要求马帆按照《回购协议》确定的标准回购股权。现炫龙公司未能按约落实项目合同，故网新公司要求马帆回购网新公司持有的炫龙公司的股份并支付股份回购款的诉请，合法有据，予以支持。现无证据证明网新公司曾在起诉前向马帆提出过回购要求，该法院以向马帆公告送达副本之日（2019年10月14日）作为网新公司向马帆提出书面回购请求之日。网新公司主张的股权回购款少于实际可主张数额，该法院以网新公司主张的金额为准，即3790438.36元。关于网新公司主张的逾期付款违约金。根据《回购协议》的约定，马帆应在“请求日”之日起的二十个工作日内（2019年11月11日）支付回购价款，每逾期一日，应按应付未付款金额万分之五的标准支付违约金；逾期超过六十日的，每逾期一日，按应付未付款金额千分之一的标准支付违约金。该违约金标准明显过高，该法院酌情将逾期支付回购款违约金统一调整为以未付金额为基数按日万分之六的标准自2019年11月12日起算。网新公司主张的律师费88000元、担保费5079.48元，属于《回购协议》中约定的为实现债权支出的费用，网新公司已实际支付且费用在合理范围内，予以支持。根据《回购协议》的约定，担保方自愿为炫龙公司的上述债务提供保证担保。爱拍公司作为担保人，在对保证方式未作明确约定的情况下，应当对炫龙公司的上述债务承担连带保证责任。因《回购协议》上“浦其芳”的签字、《增资协议》上“张昊申”的签字并非其本人所签，未有证据证明浦其芳、张昊申授权他人签字，两人事后亦未追认，故网新公司要求浦其芳承担连带责任及张昊申支付违约金的诉请，缺乏依据，不予支持。根据《增资协议》的约定，炫龙公司及其各创始股东就项目合同的落实作出承诺与保证，项目公司及其各创始股东未履行承诺违约的，网新公司有权要求马帆履行回购义务，同时要求炫龙公司及其各创始股东承担违约责任。违约金具有填补损失的功能。炫龙公司未能落实项目合同，网新公司诉请要求马帆根据《回购协议》支付股份回购款及逾期付款违约金弥补其损失，又同时诉请要求马帆、炫龙公司、盛薇、陈梁、王宇鸣、张美娟、张一君、彭惠平根据《增资协议》支付违约金，但网新公司未举证证明其实际损失情况，该法院根据本案的实际情况，酌情将违约金调整为50万元。炫龙公司、陈梁经该法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、马帆于判决生效之日起十日内回购网新公司持有的炫龙公司股份，支付给网新公司股份回购款3790438.36元，并以未付股份回购款为基数按日万分之六的标准支付自2019年11月12日起至款项付清之日止的违约金；二、马帆于判决生效之日起十日内支付给网新公司律师费88000元，担保费5079.48元；三、爱拍公司对上述第一、二项马帆应付款项承担连带保证责任；爱拍公司清偿后，有权向马帆追偿；四、马帆、炫龙公司、盛薇、陈梁、王宇鸣、张美娟、张一君、彭惠平支付给网新公司违约金500000元；五、驳回网新公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57630元，保全费5000元，共计62630元，由网新公司负担20697元，由马帆负担41933元，爱拍公司对其中的37150元承担连带清偿责任，炫龙公司、盛薇、陈梁、王宇鸣、张美娟、张一君、彭惠平对其中的4783元承担连带清偿责任。网新公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；爱拍公司、炫龙公司、马帆、盛薇、陈梁、王宇鸣、张美娟、张一君、彭惠平于本判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。鉴定费36800元，由网新公司负担18400元，于判决生效之日起十日内径直支付给张昊申；由马帆负担18400元，于判决生效之日起十日内径直支付给浦其芳。

二审期间，原审被告张一君向本院提交了证据1、受案回执、立案告知书，证明马帆挪用资金一案于2019年11月22日被上海市公安局静安区分局受理。上诉人马帆、被上诉人网新公司、原审被告爱拍公司、浦其芳、炫龙公司、盛薇、陈梁、王宇鸣、张美娟、彭惠平、张昊申均未向本院提交新的证据。经质证，马帆对真实性没有异议，关联性不予认可，这是马帆的个人行为，与本案的民事纠纷无关。网新公司认为，真实性无法核实，与本案无关，不属于二审的新证据。张昊申没有意见。爱拍公司、浦其芳、盛薇同意马帆意见。炫龙公司、陈梁、王宇鸣、张美娟、彭惠平未发表意见。本院经审查后认为，张一君向本院提交的证据1，与本案缺乏关联性，对其证据效力不予认可。

经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案涉《增资协议》、《回购协议》系马帆的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。马帆虽主张上述协议系指向炫龙公司的借款协议而非股权回购协议，但其未能提交充分证据足以推翻上述协议的记载内容，原审判决认定马帆应当支付相应的股份回购款及违约金、律师费、担保费并无不当，马帆的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，马帆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37124元，由马帆负担。 本判决为终审判决。

审判长　陈　　剑 审判员　王杨沁如 审判员　张　　蕊

书记员　金 佳 惠