某某、张家口宏垣电力实业有限公司劳动合同纠纷再审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)冀07民再11号

抗诉机关：河北省人民检察院

申诉人（一审原告、二审上诉人）***，男，1974年4月28日出生，汉族，厨师，现住河北省张家口市桥西区。

委托诉讼代理人：李战军，张家口市健达法律事务所法律服务工作者。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张家口宏垣电力实业有限公司，住所地：张家口市桥东区胜利北路56号商业区3号楼。

法定代表人：康铁军，该公司总经理

委托诉讼代理人：李士德，河北环都律师事务所律师

委托诉讼代理人：*美堂，张家口宏垣电力公司职员

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：国华（赤城）风电有限公司，住所地：张家口市赤城县政府大街24号。

法定代表人：任志波，该公司董事长

委托诉讼代理人：张军凯，该公司经理

委托诉讼代理人：*钢，该公司人力资源部经理

申诉人***与被申诉人张家口宏垣电力实业有限公司（以下简称宏垣公司）、国华（赤城）风电有限公司（以下简称国华公司）劳动合同纠纷一案，原审原告***向张家口经济开发区人民法院起诉，该院于2013年11月28日作出（2013）张开民初字第470号民事判决，原审原告不服，向本院提出上诉，本院经审理于2014年3月27日作出（2014）张民二终字第3号民事判决，驳回上诉，维持原判。原审原告仍不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2014年10月23日作出（2014）冀民申字第715号民事裁定书，驳回原审原告***的再审申请。后原审原告向河北省人民检察院提出抗诉申请，河北省人民检察院于2018年9月7日向河北省高级人民法院提出冀检民（行）监[2015]13000000219号民事抗诉书，河北省高级人民法院于2018年12月7日作出（2018）冀民抗104号民事裁定书，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2019年3月5日公开开庭进行了审理。张家口市人民检察院工作人员赵瑞仓、苗照亮，申诉人***及其委托代理人李站军、被申诉人宏垣公司的委托代理人李士德、*美堂，被申诉人国华公司的委托代理人张军凯、*钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告***向原审法院诉称，我于2011年3月28日到被告宏垣电力公司食堂工作，在此工作四个月。2011年7月，我被派遣到国华风电公司食堂工作。2013年4月28日，负责食堂工作的孙文主任委托别人通知我停止工作，无奈我于下午离岗，结算工资后回家待业。2013年6月19日，我向张家口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年8月20日，仲裁委驳回了我的诉讼请求。我认为，仲裁委认定事实错误，现向法院提起诉讼，要求被告补交养老、医疗、失业等保险，支付未签订书面合同的二倍工资49500元和无固定期限合同的二倍工资54000元，同时被告违法解除劳动关系，还应支付我赔偿金18000元。

原审张家口经济开发区人民法院经审理查明，原告***于2011年3月到被告宏垣电力公司食堂工作，月工资为4000元。在双方协商签订劳动合同时，被告认为给付原告工资高于他人，应从原告工资中支付保险费用，原告不同意由自己工资中支付，拒签了劳动合同，但仍在公司工作。2011年7月，原告***被宏垣电力公司派往国华风电公司食堂工作，月工资调整到4200元，2013年调整到4500元。2012年10月至2013年4月，被告国华风电公司餐厅两度评估考核原告为差，2013年4月，被告宏垣电力公司依据公司职工餐厅管理规章制度第二十九条“连续两个季度考评为差的予以辞退”的规定解除了与原告***的劳动关系，原告领取了所欠工资。2013年6月19日，原告向张家口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与被告劳动关系成立，要求被告为原告补交社会保险，支付未签订书面合同的二倍工资49500元和无固定期限合同的二倍工资54000元，因违法解除劳动关系的赔偿金。2013年8月20日，仲裁委驳回了原告的请求。

另查明，原告***在到被告处工作前，已在社保部门交有社会保险，在被告处工作期间，一直自行缴纳养老保险。

原审法院认为，本案原告方要求被告交纳社会保险，并非劳动者因不能补办社会保险而要求用人单位赔偿损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，该争议不属于人民法院受案范围。原告认为被告提出的条件不合理，所以自己才不予签订劳动合同，据此说明不是用人单位不与劳动者签订劳动合同，故原告要求被告支付未签订书面劳动合同和无固定期限合同的二倍工资的主张，本院不予支持。被告依据公司的规章制度解除与原告的劳动关系，因法律赋予了用人单位制定规章制度的权利，该规章制度也未违反法律、行政法规的规定，故被告解除与原告的劳动关系，不属于违法解除，原告要求支付因违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。依照相关法律，遂判决：驳回原告***的诉讼请求。

上诉人***上诉称，一是我已在被上诉人处工作两年之久，劳动关系成立，被上诉人应为我补缴养老、医疗、失业保险金。我方要求并不与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（三）第一条规定相矛盾，原审法院对此条理解错误；二是被上诉人因未与我签订书面劳动合同，应向我支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，我到被上诉人食堂工作四个月未签订合同，后到国华风电有限公司食堂工作一年多，也未签订合同。造成没有签订劳动合同的原因，应在被上诉人方，养老保险应是用人单位和职工共同按比例缴纳，而被上诉人提出让我个人缴纳养老保险，不符合规定。因此，被上诉人应支付我二倍工资；三是被上诉人非法解除劳动关系，应支付两倍经济补偿金。被上诉人没有按规定形式辞退上诉人，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，是错误的。餐厅管理制度，不是用人单位的管理制度，不具有法人资格，不具有法律效力，不能作为辞退职工的依据；餐厅的评比不真实，上诉人作为厨师长，从未参加过所谓的评比。故被上诉人应向我支付二倍经济补偿金；四是劳动仲裁和一审时程序违法。我方申请的证人不让出庭作证，而被上诉人方临时提出的证人，就让出庭作证，显然不公。且被上诉人提供的证人是在岗职工，有利害关系。一审中本来庭审已结束，却又让被上诉人把所谓的会议纪要作为证据出示，程序明显违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院二审认为，虽然上诉人***与被上诉人宏垣公司、国华公司之间没有签订书面劳动合同，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，从2011年3月28日，上诉人***到被上诉人宏垣公司处工作起，上诉人***即与被上诉人宏垣公司形成了劳动关系，而与被上诉人国华公司并无劳动关系。但由于上诉人***只是主张用人单位为其补缴养老、医疗、失业保险金，并未要求用人单位赔偿损失，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，该争议不属于人民法院受案范围。原审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。对于上诉人***要求被上诉人宏垣公司支付未签订书面劳动合同或无固定期限合同的二倍工资的主张，因被上诉人曾要求上诉人***与金桥人力资源开发服务中心签订劳务派遣合同，上诉人***认为各种保险费用的缴纳不合理，拒绝签订劳动合同。因此，未签订劳动合同的责任在上诉人***，而不是用人单位不与劳动者签订劳动合同，故对上诉人***的上述主张，本院不予支持。对于上诉人***称不清楚单位《职工餐厅管理规章制度》及考核评估的观点，从与其一起工作的同事证言可以证明，工作中被上诉人宏垣公司为其宣读过相关规章制度，且上诉人***作为厨师长，称其不清楚被上诉人处的规章制度及考核评估事宜，与其自述的“2011年3月28日，食堂厨师长李家斌为其分配具体工作为炒菜，讲了相关规定，上下班时间，工资待遇等”相违背。因此，对上诉人***的上述观点不予支持。被上诉人宏垣公司依据单位制定的《职工餐厅管理规章制度》，解除与上诉人***的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，因此，上诉人主张被上诉人宏垣公司应向其支付二倍经济补偿金的主张，本院不予支持。对于上诉人***提交的裴茹霞、闫慧婷、郭英杰的劳务派遣工资明细表，不能说明被上诉人宏垣公司提交的***工资表是虚假的。且上诉人***对其工资数额并无异议，因此，对上诉人***提交的上述证据本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照相关法律判决：驳回上诉人***的上诉，维持原判。

河北省人民检察院抗诉的主要理由，原审法院认定未签订劳动合同的责任在***，属认定事实不清。宏垣公司曾要求***与金桥人力资源开发服务中心签订劳动合同，以劳务派遣方式用工，***因工资待遇、社会保险承担、用工方式未与金桥人力资源开发服务有限公司签订劳动合同采用劳务派遣形式时，宏垣公司若坚持采用劳务派遣形式用工，双方协商不成应及时终止劳动关系，不能据此认定未签订劳动合同的责任在***；原审法院不支持***主张未签订劳动合同的双倍工资属适用法律错误。本案中***自2011年3月28日到宏垣公司食堂工作，同年7月份被派遣到国华公司至2013年4月28日期间，***已与宏垣公司形成劳动关系，宏垣公司应当依据法律的规定与***订立书面劳动合同，***主张未签订劳动合同的双倍工资依法有据。

本院经再审审理查明与原审法院查明的事实一致。另查明，宏垣公司与国华公司签订了合同，两个公司均没有与申诉人***签订劳动合同。本案中，关于申诉人要求被申诉人交纳社会保险，因本案并非劳动者因不能补办社会保险而要求用人单位赔偿损失，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，该争议不属于人民法院受案范围，故该项请求本院不予支持。关于申诉人***要求被申诉人宏垣公司支付未签订书面劳动合同或无固定期限劳动合同的二倍工资的主张，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，于法有据，但未签订书面劳动合同的责任在哪一方，双方各执一词，申诉人***主张没有签订劳动合同是用人单位的过错，责任在宏垣公司，而被申诉人宏垣公司认为，导致没有签订劳动合同是申诉人***拒签的行为造成的，责任在***本人。但庭审中双方均没有提供合法有效的证据加以证实自己的主张。合同本是双方当事人真实的意思表示，没有达成合意，导致书面劳动合同没有签订，双方均存在过错，依照公平责任原则，双方应各自承担50%的责任。因此，***解除合同前12个月平均工资（4200*9+4500*3）÷12=4275元，未签订书面劳动合同再支付11个月的工资，即从2011年4月28日至2013年3月27日止4275*11=47025元。宏垣公司应给付申诉人***二倍工资的50%即47025÷2=23512.5元。此外，法律赋予用人单位的法定解除权，因申诉人***违反了用人单位的规章制度，双方协商予以解除劳动关系，但应当支付劳动者经济补偿，全面履行用人单位的法定义务。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。申诉人***两年的工作年限应支付4275*2=8550元。据此，宏垣公司应向申诉人***实际给付23512.5+8550=32062.5元。国华公司没有履行合同的义务。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十八条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2014）张民二终字第3号及张家口经济开发区人民法院（2013）张开民初字第470号民事判决；

二、被申诉人张家口宏垣电力实业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付申诉人***因未签订劳动合同及经济补偿金32062.5元。如在本院指定的履行期间不履行义务，被申诉人张家口宏垣电力实业有限公司承担逾期履行期间至实际给付之日止的利息，年利率按照24%计算；

三、国华（赤城）风电有限公司不承担责任。

本判决为终审判决。

审 判 长　张敬民

审 判 员　耿淑君

审 判 员　牛　洁

二０一九年四月十六日

法官助理　谷海豹

书 记 员　张歆瑶

附相关法律规定：

1、《中华人民共和国劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十八条：人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原审判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。