广东润宇幕墙装饰工程有限公司与徐卫兵劳动争议二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终5162号

上诉人（原审被告）：广东润宇幕墙装饰工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲柠溪路338号段I段（太和商务中心）十二层第A座。

法定代表人：刘少涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：廖君，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：贺权，男，该公司职员。

被上诉人（原审原告）徐卫兵，男，1974年6月5日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

上诉人广东润宇幕墙装饰工程有限公司(以下简称润宇公司）因与被上诉人徐卫兵劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初9829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法由审判员袁奕炜独任审理了本案。本案现已审理终结。

润宇公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐卫兵的诉讼请求，并判令徐卫兵承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.上诉人因被上诉人有醉驾刑事犯罪行为而单方解除劳动合同，有双方劳动合同依据和法律依据，不属于违法解除劳动合同。被上诉人在劳动关系存续期间有醉驾刑事犯罪行为，这是双方均认可的事实，被上诉人因此不能按照劳动合同提供劳动，违反了劳动合同约定。上诉人根据双方合同约定和法律规定，单方解除与被上诉人的劳动合同并不违法。一审法院仅仅因为上诉人发出解除通知时，被上诉人尚未实际被追究刑事责任而认定上诉人违法解除是错误的。2.被上诉人月工资数额，有双方劳动合同约定以及上诉人发放工资的流水为证，案外人与被上诉人之间的经济往来与本案无关，不能以此推定本案工资报酬。3.被上诉人在上诉人处支取的5000元人民币，一审法院没有查清事实作出认定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不正确,造成错误判决，恳请二审法院查明事实予以改判，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人徐卫兵答辩称：润宇公司的上诉事实和理由不成立，请求二审法院维持原判。

徐卫兵向一审法院提出诉讼请求：1.申请润宇公司合同撤销违法；2.申请润宇公司支付徐卫兵至判决日的工资，每月20000元整；3.申请润宇公司支付徐卫兵2018年11月生活费1000元整；4.按照劳动法第四十八条之规定，申请润宇公司支付徐卫兵双倍工资之赔偿金。

一审法院认定事实如下：徐卫兵自2018年10月1日入职润宇公司从事生产管理工作，双方签订劳动合同,约定劳动期限自2018年10月1日至2019年9月30日，其中试用期自2018年10月1日至2018年10月31日止，合同载明试用期工资为1600元/月，试用期满工资为2100元/月。合同第八条第（四）款规定，徐卫兵有下列情形的，润宇公司可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿金：……2、严重违反甲方（润宇公司）依法制定并经公示或告知乙方（徐卫兵）的规章制度；……6、被依法追究刑事责任的……。徐卫兵在一审中提交其与润宇公司法定代表人刘少涛的聊天记录，聊天记录中刘少涛向徐卫兵发送了两份劳动合同补充条款，条款中载明徐卫兵基本工资为每月20000元、伙食补助为每月1000元等内容。徐卫兵陈述润宇公司共向其支付一个月的工资20000元，其中2100元打到银行卡上，剩余17900元是由刘巧妮分两次向徐卫兵支付现金。徐卫兵提交其与刘巧妮的微信聊天记录，载明2018年11月15日12:42分刘巧妮向徐卫兵发出微信“今早取钱取不了17900元，只好先微信给1000元，清楚了没”。润宇公司对徐卫兵提交的证据真实性不予认可，认为不能证明17900元系工资。润宇公司也提交了有徐卫兵签名的劳动合同补充条款，证明补充条款中并没有约定20000元/月的工资。

2018年11月26日润宇公司向徐卫兵发出《试用期解除劳动合同通知书》，载明因徐卫兵表现未能达到合同的岗位要求，故于2018年11月25日解除劳动合同。润宇公司在一审中陈述其与徐卫兵解除劳动合同的依据为：1.徐卫兵无故缺席11月22日、23日的单位例会；2.在项目上辱骂同事，导致同事不和；3.徐卫兵上班时间醉驾发生事故，出现违法行为。徐卫兵认为2018年11月25日的例会其未参加是因为当时是周日，属于休息时间。徐卫兵对润宇公司陈述其辱骂同事不予认可。徐卫兵认可其在2018年11月17日晚上十点左右发生醉驾行为，被处在2019年8月1日至10月1日拘役两个月。

徐卫兵于2019年9月26日向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求润宇公司按照每月2万元支付自2018年11月起至判定之日止的工资、支付2018年11月生活费1000元、认定解除劳动关系违法、支付因违法解除劳动合同的赔偿金，该委于2019年10月14日出具宁新区劳人仲案字（2019）第978号仲裁决定书，对徐卫兵诉润宇公司劳动报酬劳动争议案，依法终止审查。

上述事实，有双方当事人当庭陈述，徐卫兵提交的仲裁决定书及申请书、劳动合同、劳动合同补充条款、《试用期解除劳动合同通知书》、微信聊天记录，润宇公司提交的劳动合同、劳动合同补充条款等证据在卷证明。

一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审争议的焦点为：1.徐卫兵的工资标准是多少；2.润宇公司解除与徐卫兵的劳动合同是否违法。关于徐卫兵的工资标准，徐卫兵在一审中陈述其工资标准为20000元/月+伙食补助费1000元/月，润宇公司主张徐卫兵的工资标准应按照双方劳动合同约定为1600元/月。对此一审法院认为，首先，润宇公司聘用徐卫兵作为生产经理，每月1600元的薪资与岗位的一般标准相差太大，不具有合理性；其次，徐卫兵提交的与刘少涛的聊天记录中刘少涛向徐卫兵发送的劳动合同补充条款中明确有每月工资标准20000元、伙食补助1000元的条款，虽然该劳动合同补充条款没有双方的签字确认，但确系刘少涛向徐卫兵发送；第三，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，润宇公司未能提交其向徐卫兵发放工资的情况，也不能陈述刘巧妮向徐卫兵支付的17900元的事由，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院采信徐卫兵关于每月工资为20000元、伙食补助1000元的陈述。关于解除劳动合同的依据，润宇公司在一审中陈述主要为：1.徐卫兵无故缺席11月22日、23日的单位例会；2.在项目上辱骂同事，导致同事不和；3.徐卫兵上班时间醉驾发生事故，出现违法行为。对此，一审法院认为，首先，润宇公司主张徐卫兵未参加例会，但润宇公司并没有相应的规章制度规定不参加例会时润宇公司会作出的相应处分，徐卫兵即使存在不参加例会的情况润宇公司是否可据此解除劳动合同，润宇公司亦没有相应的证据证明；其次，润宇公司主张徐卫兵辱骂同事，导致同事不和，即使徐卫兵存在该行为润宇公司也没有证据证明该行为违反了其公司的规章制度或者相关法律法规的规定，润宇公司可以据此解除劳动合同；第三，徐卫兵认可其在2018年11月17日有醉驾的行为，但在未经法院审理判决前不能确定徐卫兵被依法追究刑事责任，润宇公司并不能提供证据证明徐卫兵在2018年11月26日前已经被追究刑事责任。综上，润宇公司要求与徐卫兵解除劳动合同事实依据不足，一审法院确认润宇公司系违法解除。

对徐卫兵主张润宇公司支付2018年11月1日至判决之日工资的诉讼请求，一审法院认为，徐卫兵在润宇公司工作至2018年11月25日，11月26日徐卫兵收到润宇公司发送的《试用期解除劳动合同通知书》，双方解除了劳动合同，故徐卫兵主张2018年11月26日之后的工资没有事实及法律依据，一审法院不予支持。润宇公司应向徐卫兵支付2018年11月1日至11月25日的工资合计为15632.18元（20000/21.75×17）。对徐卫兵主张润宇公司支付其2018年11月生活费1000元的主张，一审法院认为润宇公司应按照约定向徐卫兵足额支付报酬，刘少涛在其向徐卫兵发送的劳动合同补充条款中载明伙食补助费1000元/月，故润宇公司应向徐卫兵支付2018年的伙食补助费781.6元（1000/21.75×17）。对徐卫兵主张润宇公司按照劳动法第四十八条的规定向其支付双倍工资的赔偿金的请求，一审法院认为徐卫兵作为劳动者，不能苛求其对劳动法律法规非常了解，徐卫兵主张双倍工资之赔偿金应系按照劳动合同法第四十八条之规定中关于用人单位违法解除劳动合同时应履行的支付经济赔偿金的义务。故一审法院认为润宇公司应向徐卫兵支付违法解除劳动合同的经济赔偿金20000元（20000×0.5×2）。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，一审法院判决如下：一、确认广东润宇幕墙装饰工程有限公司与徐卫兵解除劳动合同违法；二、广东润宇幕墙装饰工程有限公司于判决生效之日起五日内向徐卫兵支付工资15632.18元、伙食补助费781.6元、违法解除劳动合同的赔偿金20000元，合计36413.78元。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免交。

二审中双方当事人均未提交新证据。对一审查明的案件事实，双方均无异议，本院予以确认。

本院另查明，一审中徐卫兵提交了三份内容有差异的劳动合同补充条款：第一份补充条款签约双方落款时间为2018年10月23日、2018年11月12日，有双方当事人签字、盖章，该份补充条款除打印部分以外，徐卫兵手写添加了“实际工资为每月贰万元…”等内容；另两份劳动合同补充条款系打印件，除徐卫兵职务“生产经理”、“项目经理”表述有差异外，其余内容基本相同，其中包括“乙方就职期间，基本工资（含税）为每月2万元整（贰万元），伙食补助为每月1000元整（壹仟元整）；五险一金，甲乙双方各自缴纳国家规定的部分”以及“甲方在乙方履约期间，就项目提成共同约定为合同总造价的1%（合同总造价的百分之壹）；其中，若在2018年年前完成业主目标任务，2019年春节前甲方给予乙方项目提成额15%，全部施工完毕具备竣工验收条件甲方给予乙方支付项目提成的35%，余款在完成交付、小业主验收完成后一月内一次性付清”等内容，两份补充条款落款处无签字或盖章。润宇公司对徐卫兵提交的第一份劳动合同补充条款的打印部分认可，对徐卫兵手写添加内容不予认可，对徐卫兵提交的另两份落款无签章的劳动合同补充条款不予认可。一审中润宇公司也提交了一份劳动合同补充条款，该份劳动合同补充条款内容与徐卫兵提交的两份无签章的劳动合同补充条款相比，除删除了“乙方就职期间，基本工资（含税）为每月2万元整（贰万元），伙食补助为每月1000元整（壹仟元整）；五险一金，甲乙双方各自缴纳国家规定的部分”以外，其余内容基本相同，该份劳动合同补充条款落款时间为2018年11月12日，并有刘少涛、徐卫兵的签名。徐卫兵对该份劳动合同补充条款落款处的签名认可，但认为这是应润宇公司人事要求为办社保而重签的无工资条款的版本。

本院又查明，2018年11月17日晚徐卫兵因醉驾被公安机关处理，徐卫兵称除2018年11月18日（星期天）被羁押一天外，直到2018年11月26日被解除合同都是正常上班的，2019年8月1日才被以醉驾判处拘役两个月，服刑时间为2019年8月2日至10月1日。润宇公司称徐卫兵2018年11月19日（星期一）没有来上班，但未提交证据予以证明。

上述事实，有双方当事人陈述在卷佐证。

本案二审争议焦点：1.润宇公司解除与徐卫兵的劳动合同是否合法，应否支付赔偿金；2.徐卫兵的工资标准是多少，润宇公司应否向徐卫兵支付工资及伙食补助费。

关于第1项争议焦点。2018年11月26日润宇公司发出的《试用期解除劳动合同通知书》中载明因徐卫兵表现未能达到合同的岗位要求，故于2018年11月25日解除劳动合同。本院认为，首先，双方劳动合同约定的试用期是2018年10月1日至10月31日，润宇公司解除劳动合同时试用期已经结束，故并不适用试用期解除合同的规定；其次，润宇公司所述徐卫兵无故缺席例会、辱骂同事，并无证据证明，徐卫兵醉驾并被羁押一天，并非发生在工作时间，润宇公司也无证据证明醉驾发生后直至解除劳动合同之日徐卫兵未提供劳动，2018年11月26日润宇公司通知解除劳动合同时，徐卫兵尚未被依法追究刑事责任。因此，本院认为，润宇公司解除劳动合同的理由缺乏事实和法律依据，该公司属于违法解除劳动合同，依法应向徐卫兵支付违法解除劳动合同赔偿金。

关于第2项争议焦点。润宇公司系聘用徐卫兵担任施工项目现场生产经理，负责施工现场管理各项工作，双方所签书面劳动合同约定的月工资，远低于从事同类工作人员的一般工资标准，并且，双方之后签订了不止一份劳动合同补充条款，对徐卫兵的劳动报酬作出了变更。虽然徐卫兵提交的两份劳动合同补充条款落款无签字、盖章，但徐卫兵已举证证明润宇公司实际向其发放了第一个月工资20000元。虽然润宇公司提交的劳动合同补充条款中没有约定徐卫兵每月工资20000元，但是对徐卫兵的项目提成作出了约定，提成工资同样属于徐卫兵劳动报酬的组成部分，润宇公司违法解除劳动合同，致使徐卫兵无法获得相应的提成工资。一审法院综合双方所举证据以及实际支付工资情况，对徐卫兵主张的劳动报酬为每月工资20000元+伙食补助费1000元予以采信，判决润宇公司支付徐卫兵工资15632.18元、伙食补助费781.6元、违法解除劳动合同赔偿金20000元，并无不当。

至于润宇公司所诉徐卫兵支取的5000元应予返还之事，润宇公司的该项请求不属本案审理范围，本院不予处理。

综上所述，润宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人润宇公司负担，本院决定免予收取。

本判决为终审判决。

审判员　　袁奕炜

二〇二〇年八月三十一日

书记员　　顾　欢