某某三强建筑工程有限公司、东营中创建筑安装工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省**市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1681民初1867号

原告：**三强建筑工程有限公司，住所地**市韩店镇福海路(安星驾校西200米路南)，统一社会信用代码91371626MA3RX6AD37。

法定代表人：王建群，执行董事。

委托诉讼代理人：焦阳，天津创捷律师事务所律师。

被告：东营中创建筑安装工程有限责任公司，住所地东营市东营区史口镇政府驻地，统一社会信用代码91370502754475301N。

法定代表人：王玉忠，总经理。

委托诉讼代理人：万强强，东营市东营正信法律服务所法律工作者。

被告：万小兵，男，1975年7月16日生，汉族，居民，住山东省东营市东营区。

委托诉讼代理人：万强强，东营市东营正信法律服务所法律工作者。

被告：优博络客新型建材(滨州)有限公司，住所地**市经济技术开发区月河四路北首路东100米，统一社会信用代码91371626MA3QTRH145。

法定代表人：崔敏，总经理。

委托诉讼代理人：孙震，男，公司职工。

原告**三强建筑工程有限公司（以下简称三强建筑公司）与被告万小兵、东营中创建筑安装工程有限责任公司（以下简称中创建筑公司）、优博络客新型建材（滨州）有限公司（以下简称优博络客公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月1日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月13日、6月28日公开开庭进行审理，原告三强建筑公司法定代表人王建群及委托诉讼代理人焦阳、被告万小兵、中创建筑公司共同委托诉讼代理人万强强、优博络客公司委托诉讼代理人孙震到庭参加诉讼。2021年4月19日，三强建筑公司申请对涉案工程量造价进行鉴定，2021年8月10日鉴定结束。本院于2021年9月1日、9月26日公开开庭进行审理。原告三强建筑公司法定代表人王建群及委托诉讼代理人焦阳、被告万小兵、中创建筑公司共同委托诉讼代理人万强强到庭参加诉讼，被告优博络客公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。因本案案情复杂，本院2021年9月28日转为普通程序，于2021年12月9日公开开庭进行审理，原告三强建筑公司法定代表人王建群及委托诉讼代理人焦阳、被告万小兵、中创建筑公司共同委托诉讼代理人万强强到庭参加诉讼，被告优博络客公司经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告三强建筑公司向本院提出并明确诉讼请求：1.被告中创建筑公司、万小兵向三强建筑公司支付工程款310049.69元，并支付自起诉之日起至款项付清之日止的利息损失(以310049.69元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.被告优博络客公司在欠付中创建筑公司工程款范围内承担责任；3.原告三强建筑公司对涉案工程折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年5月，万小兵借用中创建筑公司资质，与优博络客公司签订合同，承包优博络客公司位于**市经济技术开发区月河四路北首路东100米的厂房改造及设备安装工程。后万小兵与三强建筑公司法定代表人王建群达成口头协议，将该工程的混凝土破碎、搬运和土方回填等施工发包给三强建筑公司。至2020年8月，三强建筑公司依约完成前述工程，并与万小兵雇佣的人员对账，工程款共计300000元，三强建筑公司向中创建筑公司出具相应金额发票，2020年7月2日、2020年8月17日，中创建筑公司和万小兵分别向三强建筑公司支付工程款30000元、50000元，其余工程款至今未付。优博络客公司尚欠中创建筑公司部分工程款未付。为维护自身合法权益，特提起本诉，望判如所请。

中创建筑公司、万小兵辩称，万小兵与中创建筑公司系转包关系。中创建筑公司及万小兵从未收到过三强建筑公司任何的结算单据，亦没有给三强建筑公司出具任何的工程量单据，支付上述两笔款项也是基于中途停工，三强建筑公司索要50000元的工程款，在双方协调下于2020年7月2日支付了30000元。工程完工准备撤场时，三强建筑公司跟现场工作人员结算尚欠50000元工程款，万小兵以转账方式支付该工程款。关于授权问题，地上大部分工作人员系公司临时雇佣，雇佣期间很短，公司现场负责人只有宋大芹一人，公司内部政策只认可宋大芹的签字及公司印章，但至今，公司没有看到关于三强建筑公司工程量的证明材料，公司认为其并没有干到80000元的活。关于发票问题，工程款全部由万小兵支付，中创建筑公司没有要求三强建筑公司开具任何发票，也从未见过任何发票，公司作为一般纳税人，应该向国家缴纳9%的税金，三强建筑公司开具税率1%的发票，我方完全不会接受，发票开具是原告的个人行为，我方不予认可，开具的发票与工程量无关联性，三强建筑公司在缴纳税金的情况下，可以任意开具发票，该发票不应作为证据使用。关于原始单据证明的问题，三强建筑公司必须提供原始的证实工程量的单据，如不能证实，中创建筑公司及万小兵均不予认可。关于本案案由，本案应按劳务合同纠纷审理。

优博络客公司辩称，我方作为甲方，对整个工程的情况是比较了解的，建设前期三强建筑公司参与工程建设，具体的一些细节我方提供相关记录及合同作为证据，欠款事项已影响到公司声誉，希望尽快把此事处理完毕，将影响降到最小。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。三强建筑公司围绕诉讼请求向本院提交证据1、收款收据和收料单汇总明细两张；证据2、收料单复印件二十二张、收款收据复印件两张、工程量明细复印件五张；证据3、发票复印件四张；证据4、收款明细两张；证据5、录音资料三份、光盘一张；证据6、情况说明一份；证据7、照片复印件二十二张；证据8、司法鉴定意见书一份；证据9、证人张某的当庭证言一份。

经庭审质证，中创建筑公司、万小兵对三强建筑公司提交的证据1真实性不认可，王文超系公司的临时雇佣员工，该份证据是否是王文超所写我方并不清楚。从明细中可以看出，只有每天的数额，没有工程款的相应明细及计算方式、工时，王文超应出庭作证，而且对该份证据时间不认可。对证据2有异议，均系复印件，不符合证据的形式要件。如果按照原告所述原件全部交予我方，我方会在不支付工程款的情况下向原告出具收据。对证据3、4的质证意见同答辩意见。对证据5真实性无异议，但体现不出具体的工程量，原告只是一味的索要2、3万元的工程款，万小兵的陈述中体现出双方的工程量并不确定。对证据6有异议，不予认可；对证据7有异议，系复印件，不予认可。对证据8真实性无异议，但该意见书所使用的检材为山东国富项目管理咨询有限公司东营分公司出具的结算审计报告，完全照搬该审计报告的机械部分，因为我方和优博络客公司之间的审计报告是基于双方之间的建设工程施工合同，该施工合同对价格的计算方式等各方面都有非常充分的约定，相反，我方与原告之间并没有详细的约定单价；我方与优博络客公司所做的结算审计报告有详细的计算明细，鉴定意见书中有很多项目都是照搬我们的审计报告，比如企业管理费、利润、规费、安全文明施工费、安全施工费、环境保护费、税金等都是我方与优博络客公司所约定的，原告只是给我方提供劳务，这些费用针对原告来说是没有的，但鉴定意见书中都已罗列进去；鉴定意见书最后附件34,工程量计算书有一段文字，原告陈述案涉工程全部由原告自己所施工，与在庭审中原告及优博络客公司认可的只施工了部分工程，前后陈述不一，既然无法确定所干工程的具体内容，该意见书已没有实际使用价值；该意见书不能作为审判证据的另一个原因是原告只是给我方提供劳务，我方与优博络客公司所确定的单价，不可能与我方与原告之间的合同关系单价是一致的，还有一个利润的空间，该意见书的出具无任何意义。对证据9有异议，我们不认可证人是现场负责人的身份，优博络客公司没有现场负责人，优博络客公司把案涉工程承包给中创建筑公司，现场施工不需要优博络客公司的工作人员，证人声称每天都去工地，却不知道三强建筑公司什么时间施工完毕，证人陈述现场工作人员流动性大，他并不是所有的人都能记清，综上，证人证言没有任何证明力。

优博络客公司对三强建筑公司提交的证据1、2无异议，王文超是现场项目的技术员，原告参与的机械作业包括土方开挖、外运、地面破碎及建筑垃圾外运，这个工程量我公司与中创建筑公司有一个工程量结算单据，占据原告机械工程量的大部分。对证据3、4我方不了解。对证据5、6无异议；对证据7无异议，确系我公司施工现场。优博络客公司未到庭对证据8、9进行质证。

万小兵、中创建筑公司向本院提交证据1、**优丰磊德工地机械价格协议书一份、5至7月份任磊**优丰磊德工地机械费用结算单一份、明细查询复印件一份；证据2、营业执照复印件一份、劳动合同书复印件一份、业务回单复印件一份、中国工商银行电子回单一张、尚观强社会保险个人权益记录单复印件三张、中国农业银行转款凭证复印件一份。

三强建筑公司对万小兵、中创建筑公司提交的证据1真实性有异议，首先从协议来看，甲方处签字的尚观强5月份并未进现场，任磊、万龙龙原告均不认识。据原告了解，中创建筑公司和万小兵不会与各分包方签订协议，就像原告现在无法提供与两被告的协议一样。工地机械费用单没有任何明细只有金额。第二条大小挖掘机小时费用合计，但协议中只约定了220挖掘机即所谓大挖掘机，未体现小挖掘机，何来的大小挖掘机费用结算。结合付款的转账记录，按照协议约定，甲方应当在每段完成的工程量付30%，但被告是一次性付款，未按协议约定执行。明细查询体现不出付款方，两被告同时施工了多处工地，无法证实系优博络客公司工地。该三份证据漏洞百出，同时本次是第三次开庭，中创建筑公司和万小兵若有这所谓的证据为何不在前两次开庭提出，而是等到鉴定结论出来后提交，结合两被告提交该组证据时间，我方严重怀疑其系伪造证据。对证据2中营业执照、劳动合同书、业务回单、中国工商银行电子回单及尚观强社会保险个人权益记录单真实性无异议，尚观强不是中创建筑公司员工，与上次开庭时两被告的陈述不符。对农行交易明细的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据显示支付给任磊的是劳务费，而本案原告主张的工程款实际是使用大型机械施工作业，并按施工的量进行结算，行业内一般统称机械费，与劳务费并非同一概念。优博络客公司未到庭对证据1、2进行质证。

优博络客公司向本院提交证据1、阳极车间地面破碎工程量签证确认表复印件一份（与原件核对无异）；证据2、优博络客公司与中创建筑公司签订的补充协议复印件一份（与原件核对无异）；证据3、建设工程施工合同复印件一份（与原件核对无异）；证据4、结算审核报告复印件一份（与原件核对无异）；证据5、记账凭证复印件五张、银行转账记录复印件四张、中创建筑公司收据复印件两张（均与原件核对无异）；证据6、图纸复印件一份（与原件核对无异）。

三强建筑公司对优博络客公司提交的证据1真实性无异议，签证所列工程均系三强建筑公司施工，签证下方乙方人员也曾向原告签署过收料单等材料，甲方人员原告均认识。对证据2真实性不发表意见，我方未参与其中，但该协议所列机械挖沙石垫层系原告施工，被告中创建筑公司及有关人员曾向原告签署过工程量的单据，也就是说该工程量包含在原告施工总工程量270159元内。对证据3真实性不发表意见，但认可优博络客公司所证明的事项，通过该证据能够证实中创建筑公司委托万小兵签署本合同。对证据4真实性无异议，该结算审核报告包含了原告施工的有关工程，其中第一到十一张、第十五、十六、十八、二十二、二十三、二十五、二十七、二十八、三十、三十二、三十三、三十六到三十八、四十一、四十二、四十七张工程签证单全部或部分工程量系原告施工。证据5系复印件，对其真实性不发表意见。对证据6无异议。

中创建筑公司、万小兵对优博络客公司提交的证据1真实性不予认可，该证据看不出工程量。而且该工程不是由原告单独完成。对证据2有异议，与本案无关。对证据3真实性无异议，中创建筑公司的确与优博络客公司签订该合同。对证据4真实性无异议，但是合同相对方是中创建筑公司和优博络客公司，中创建筑公司从优博络客公司承包的涉案工程，然后再分包给原告，整个工程量及计算方式都是不一样的，不能作为该案的证据使用。对证据5中记账凭证我方不清楚。优博络客公司只需要证实欠中创建筑公司及万小兵工程款即可，该组证据与本案无关联性。对证据6真实性无异议，在第一次庭审过程中，优博络客公司陈述原告只干了部分土建，这次庭审又是同样的陈述，印证了我方的主张，土建工程并非原告一人完成。在万小兵诉优博络客公司案件中，根据我方提交的证据，万小兵与优博络客公司中途解除合同，部分工程均未完成。在我方完成的工程中，原告也只干了一部分，该证据不能作为鉴定依据。

本院向原被告出示山东启新国润工程项目管理有限公司作出的关于被告对启新基鉴字（2021）第08号鉴定报告异议的回复。

三强建筑公司对鉴定机构的回复无异议，对其证明目的有异议，在原告与中创公司未约定企业管理费用、利润、规费、安全文明施工费、税金等费用的情况下，鉴定机构依据建筑工程消耗量定额等规范认定工程造价并无不当，前述费用不应予以扣除。

中创建筑公司、万小兵对异议回复不认可，称回复可以体现出鉴定报告不能作为报告使用，其中回复的第一项剪裁问题，鉴定机构回复只能依据中创建筑公司与优博络客公司认可的结算方式进行鉴定，从法律角度讲没有任何的法律依据。关于第二条、第三条，鉴定机构回复只能依据被告认可（中创建筑公司与优博络客公司之间认可）的单价进行鉴定，是一种违规鉴定。因为双方之间的单价与原告无任何关系，中间有一定的利润。第四条工程范围，鉴定机构回复称至于是否由其他施工单位参与施工，已经超出我们的鉴定范围及权限，在庭审中，原被告均没有认定说案涉工程由原告全部完成，而且原告想证明涉案工程全部由其施工，应负有举证责任。优博络客公司未到庭质证，视为放弃质证的权利。

本院认为，三强建筑公司提交的证据2、3系复印件，无原件予以核实，提交的证据1仅有部分收料单、收款收据复印件予以印证，对于其他费用的真实性无证据予以佐证，对原告依据该三组证据主张被告欠付的工程款数额，本院不予支持。三强建筑公司提交的证据6，系其单方出具的说明，中创建筑公司、万小兵不予认可，本院不予采用。中创建筑公司、万小兵提交证据1、2予以证实涉案工程除原告外还有他人施工。庭审中，关于尚观强的身份，中创建筑公司、万小兵前后陈述不一致，且机械费用结算中没有具体的单价、工时、计算方式等，也未提供相应的工作量清单予以佐证，无法核实证据的真实性及与本案的关联性，本院不予采用。三强建筑公司提交的其他证据，优博络客公司提交的证据1至6及本院出示的证据，与本案待证事实相关联，本院予以采用。

根据当事人的陈述及经审查予以认定的证据，本院认定事实如下：2020年4月22日，优博络客公司（发包人）与中创建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同，双方就年产200万立方米蒸压加气混凝土板（块）和年产50万吨超细分生产线（一期6米加气线）主要设备基础和厂房基础建设工程施工及有关事项达成一致，合同工期：2020年4月28日至2020年8月13日；合同价为费率（让利率）计价，费率（让利率）为：20%，该价格为税前让利，合同总造价约1000万元。庭审中，中创建筑公司与万小兵自认中创建筑公司与优博络客公司签订建设工程施工合同后将整个建设工程转包给万小兵，双方未签订书面合同。万小兵的雇佣人员张新文与三强建筑公司达成口头协议，将混凝土破碎、外运和土方开挖、外运、回填等工程分包给三强建筑公司，三强建筑公司提供挖掘机、装载机、铲车等机械车辆及人员进行施工。2020年7月2日，中创建筑公司支付三强建筑公司机械费30000元，同年8月17日，万小兵支付三强建筑公司机械费50000元。2020年9月9日、9月12日、12月4日，三强建筑公司法定代表人王建群向万小兵电话催要工程款，万小兵承诺回款后支付。

2020年8月23日，优博络客公司与中创建筑公司签订补充协议，因中创建筑公司违约，双方于对2020年8月19日解除合同关系，并于2020年8月20日对施工现场进行了现状公证。2021年，优博络客公司委托山东国富项目管理咨询有限公司东营分公司对双方施工的工程结算造价进行审核，经审定工程结算造价为3251893.51元，扣除优博络客公司已支付的工程款，庭审中，优博络客公司自认尚欠中创建筑公司工程款约58万元。

2021年4月19日，三强建筑公司申请对涉案工程量造价进行鉴定，本院委托双方共同选定的山东启新国润工程项目管理有限公司进行鉴定，三强建筑公司施工的工程造价为390049.69元。东营中创公司、万小兵对鉴定报告中的剪裁问题、各部分费用项目问题、单价问题、工程范围问题提出异议，鉴定机构针对上述异议作出回复：1、剪裁问题：原告与被告双方无法提供书面的所委托鉴定内容的结算方式，只能依据中创建筑公司与优博络客公司之间认可的结算方式进行鉴定（国东审计价[2021]第11-1号）。2、各部分费用项目问题：依据2021年9月26日8点45分的山东省**市人民法院开庭笔录中第15页第11、12、13、14、15行的笔录，对于没有约定的企业管理费、利润、规费、安全文明施工费、税金、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费等全部扣除并下浮20%后的工程造价为等325313.99元。3、单价问题：本次鉴定是依据《**市人民法院的司法鉴定委托书》的鉴定内容进行鉴定的（对**三强建筑工程有限公司施工的工程造价进行鉴定），因原告与被告双方无法提供书面的施工合同且无法提供单价的书面资料，我们只能依据被告认可（中创建筑公司与优博络客公司之间认可）的单价进行鉴定。4、所干工程范围问题：本次鉴定我们只是依据委托的内容对原告施工的工程造价进行了鉴定，在鉴定过程中被告不参与现场勘验且至于是否由其他施工单位参与施工已经超出我们的鉴定范围及权限。

本院认为，本案争议焦点为1.本案案由如何认定？2.山东启新国润工程项目管理有限公司出具的鉴定结论能否作为证据使用？3.三强建筑公司要求万小兵、中创建筑公司支付工程款的诉求能否得到支持？4.优博络客公司是否应在欠付中创建筑公司工程款范围内承担付款责任？

关于争议焦点一，中创建筑公司、万小兵辩称三强建筑公司提供的是劳务，本案案由应为劳务合同纠纷。中创建筑公司、万小兵均认可三强建筑公司在优博络客公司工地施工的是土方开挖、外运、回填等，属于建筑工程地基和基础部分的分项工程，并且三强建筑公司是以自己的机械车辆、人员、技术等进行了土方等工程施工，并完成一定的工程量，并非仅仅提供劳务。本案客观事实对应的基础法律关系应为建设工程施工合同关系，而非劳务合同关系，因此，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，对中创建筑公司、万小兵的辩称，本院不予采纳。

关于争议焦点二，中创建筑公司、万小兵对三强建筑公司施工涉案工程的事实无异议，但双方对工程款数额存在争议，三强建筑公司申请对工程造价进行鉴定，鉴定机构通知原被告双方到施工现场进行勘验，中创建筑公司、万小兵以原告未提供鉴定依据材料为由未参与勘验，是对其权利的自愿放弃，应承担对其不利的法律后果。鉴定机构依照鉴定程序出具鉴定报告，中创建筑公司、万小兵对鉴定报告提出异议，鉴定机构针对其提出的异议给予书面答复并作出相应扣减，中创建筑公司、万小兵对鉴定机构的鉴定报告及回复不予认可，但未提供相反证据予以证实，故对两被告提出的异议，本院不予支持。对鉴定机构作出的鉴定结论，本院作为认定事实的依据予以采信。

针对争议焦点三，涉案工程造价经鉴定为325313.99元，扣除已支付的工程款80000元，万小兵还应支付三强建筑公司工程款245313.99元。三强建筑公司要求万小兵支付自起诉之日起至款项付清之日止的利息损失，符合法律规定，本院予以支持。三强建筑公司要求中创建筑公司承担付款责任，但中创建筑公司既非发包人，也与三强建筑公司无合同关系，对三强建筑公司要求其承担付款责任的主张，本院不予支持。

关于争议焦点四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，中创建筑公司从优博络客公司承包主要设备基础和厂房基础建设工程后，将工程整体转包给万小兵，万小兵又将其中的土方开挖、外运、回填等工程分包给三强建筑公司，三强建筑公司实际履行了合同的义务，应认定其为实际施工人。现优博络客公司尚欠中创建筑公司工程款58万元左右，三强建筑公司要求优博络客公司在欠付工程价款范围内承担付款责任，本院予以支持。三强建筑公司要求对涉案工程折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权，无法律依据，本院不予支持。被告优博络客公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释（2018）20号]第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告万小兵于本判决生效之日起五日内支付原告**三强建筑工程有限公司工程款245313.99元及利息损失(以245313.99元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年4月1日起至实际付清之日止)；

二、被告优博络客新型建材（滨州）有限公司在欠付工程价款范围内对原告**三强建筑工程有限公司承担付款责任；

三、驳回原告**三强建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5951元，保全费2120元，共计8071元，由原告**三强建筑工程有限公司负担1700元，被告万小兵负担6371元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　刘娜

人民陪审员　　于宁

人民陪审员　　周盼

二〇二一年十二月二十日

书　记　员　　田莉