某某三强建筑工程有限公司、万小兵等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁16民终549号

上诉人（原审原告）：**三强建筑工程有限公司，住所地山东省**市韩店镇。

法定代表人：王建群，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：焦阳，山东君至法成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：万小兵，男，1975年7月16日出生，汉族，住山东省东营市东营区。

委托诉讼代理人：朱丽婷，山东恒岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张伟，山东恒岳律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：东营中创建筑安装工程有限责任公司，住所地山东省东营市东营区史口镇。

法定代表人：王玉忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱丽婷，山东恒岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张伟，山东恒岳律师事务所实习律师。

原审被告：优博络客新型建材（滨州）有限公司，住所地山东省**市经济技术开发区。

法定代表人：崔敏，该公司总经理。

上诉人万小兵、**三强建筑工程有限公司（以下简称三强公司）因与被上诉人东营中创建筑安装工程有限公司（以下简称中创公司）及原审被告优博络客新型建材（滨州）有限公司（以下简称优博络客公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院(2021)鲁1681民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三强公司上诉请求：1.撤销山东省**市人民法院(2021)鲁1681民初1867号民事判决第一项，依法改判万小兵与中创公司共同向三强公司支付工程款245313.99元及利息；2.本案一、二审诉讼费、保全费等均由中创公司、万小兵承担。事实和理由：一审法院以中创公司非发包人且与三强公司无合同关系为由，判决中创公司不承担责任，属认定事实和适用法律错误。一方面，中创公司在与优博络客公司解除合同前是涉案工程的唯一合法承包人，中创公司具备施工涉案工程的相应资质，并与优博络客公司签订施工合同，双方之间的合同关系成立且生效。按照中创公司和万小兵方答辩意见，“万小兵与中创公司系转包关系”。承包人将工程整体转包不符合法律规定，应为无效；万小兵作为个人，也不具备相应施工资质，其承包涉案工程进行施工不符合法律规定。即，万小兵的施工行为不符合法律规定。而中创公司无论是作为转包人还是出借资质的企业，在本案中均负有直接责任。另一方面，本案中三强公司并未与万小兵或中创公司任何一方签订书面合同，在施工过程中，均按照中创公司或万小兵雇佣人员的要求进行施工，并不区分其系由中创公司还是万小兵雇佣；阶段性付款时，中创公司和万小兵分别于2020年7月2日和2020年8月17日向三强公司支付过3万元、5万元的工程款。因此，不管中创公司和万小兵之间为何法律关系，三强公司均有权要求其两方共同向三强公司支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，万小兵或中创公司在实际施工涉案工程过程中，将该工程的机械作业、土方部分发包给三强公司，三强公司在完成约定的工程后，以实际施工人的身份向万小兵及本案的转包人（或称“资质出租方”）中创公司两方主张权利，合法有据。综上，请求二审法院依法支持我方上诉请求。

万小兵辩称，三强公司的诉讼请求无事实与法律依据，法院依法应予驳回，理由如下：1.万小兵系涉案工程的实际施工人，中创公司作为工程的总包方不应对三强公司承担支付责任。涉案工程系中创公司从优博络客公司处承揽，后转包给万小兵，因万小兵系没有资质的个人，且万小兵对整个工程不仅投入资金、人工、材料、机械设备等，还负责现场施工管理、与甲方进行协调、沟通等，因此，万小兵系涉案工程的实际施工人。三强公司主要从事的施工项目土方开挖、外运、回填、地面破碎及垃圾外运，属于机械租赁所从事的范围，非实际施工人。无论万小兵与中创公司系何种承包关系，万小兵均系涉案工程的实际施工人，与中创公司之间存在直接合同关系，依照遵循合同的相对性原则，中创公司与三强公司之间不存在直接法律关系。故，中创公司不应对三强公司承担支付责任。2.万小兵与三强公司虽未签订书面合同，但已形成事实上的机械租赁合同关系。因万小兵系涉案工程的实际施工人，故现场的施工管理、人员的雇佣及机械的租赁等均由万小兵负责。作为涉案工程的总包方中创公司，优博络客公司作为发包方，理应将工程款支付给中创公司。在建筑施工领域，总包方代付人工费、机械费等情况属于常态，且相关的法律规定也赋予总包方代付的义务。仅依据总包单位代付过款项，就认定与总包单位之间存在合同关系，总包单位就应当承担支付责任，违反了民法公平及诚实信用原则，也有悖于契约自由的原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人可以向发包人主张建设工程价款及发包人承担责任。实际施工人可以选择以转包人、违法分包人为被告或以发包人为被告，除了实际施工人可以突破合同的相对性向发包人主张工程款外，其余都应当遵循合同的相对性，且共同责任的承担主体一般都由法律规定。在法律未对转包人、实际施工人应对机械设备提供者或劳务者的费用承担共同支付责任，且也未做出相应的约定的情况下，万小兵、中创公司没有向三强公司承担共同支付款项的义务。否则，将违背权利义务相对等的原则。

中创公司辩称，同万小兵答辩意见。

万小兵上诉请求：1.依法撤销山东省**市人民法院（2021）鲁1681民初1867号民事判决第一、二项，发回重审或依法改判；2.本案一审诉讼费、上诉费全部由三强公司承担。事实和理由：一、三强公司提供的证据无法达到证明其施工范围、施工工程量、欠付机械费数额的证明目的，一审法院应当驳回三强公司全部诉讼请求，却支持其部分诉讼请求，属于认定事实错误、适用法律错误，理由如下：（一）三强公司提供的证据无法达到证明其施工范围、施工工程量、欠付机械费数额的举证目的，应当承担举证不能的法律后果。在一审的庭审过程中，三强公司提供收款收据和收据单汇总明细，收料单、收款收据、工程量明细、发票等复印件以及情况说明等证据来证明其诉讼主张，但三强公司所提供上述证据或真实性无法确定或是复印件或证据所载内容系伪造或单方出具等，其证明力无法实现其举证目的。三强公司提供的录音资料，虽然可以证实万小兵欠三强公司机械费的事实，但无法确定所欠机械费数额。张某的证言存在一定主观性，不应作为定案的依据，三强公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院未驳回三强公司的诉讼请求，系事实认定错误。（二）一审法院在三强公司举证不能的情况下依照优博络客公司提供的其与中创公司之间的工程量确认单、补充协议、结算审核报告等证据来做出对万小兵不利的判决，系认定事实错误。在庭审过程中，优博络客公司提供其与中创公司之间工程量确认单、补充协议、结算审核报告、施工图纸等证据主要证明目的系证明双方之间的合同履行、施工、结算等情况，与三强公司无关。在三强公司对其主张无法完成举证责任的情况下，一审法院依照优博络客公司提供上述证据作为鉴材进行鉴定，从而确定三强公司结算款数额，违反合同相对性原则及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，系认定事实错误、适用法律错误。二、整个土建工程机械由任磊、陈金光及三强公司施工完成，三强公司仅施工土建部分机械，但一审法院未予采信，系认定事实错误。（一）对于万小兵与三强公司之间的关系，三强公司所述前后不一致。三强公司在起诉状中称“万小兵与原告法定代表人王建群达成口头协议，将涉案工程的混泥土破碎、搬运和土方回填等施工发包给原告”，而在开庭笔录中三强公司又称其“和现场负责人张新文约定的，约定破碎混泥土地面单价时每平方米10元”，其主张前后矛盾。三强公司所述口头协议约定若属实，而其不清楚与其做出该约定的是万小兵还是张新文，违背常理。对于上述情况，万小兵从未自认，但一审判决却直接认定“万小兵雇佣人员张新文与三强公司口头达成协议”，属于认定事实错误。（二）从证据来看，三强公司只施工部分土建的机械。三强公司申请的证人张某证言称三强公司只施工了部分土建工程，与优博络客公司质证意见“原告参与的机械作业包括土方开挖、外运、地面破碎及垃圾外运这个工程量我公司与中创公司有一个工程量结算单据，占据原告机械工程量的大部分”一致，且与万小兵在一审过程中提交任磊施工部分土建机械费的证据相互印证，综合证实三强公司仅施工部分土建机械的事实。且在二审中，万小兵将提供《收料单》、《收到条》等新证据来证实陈金光施工部分土建机械的事实。三、山东启新国润工程项目管理有限公司（以下简称“鉴定机构”）出具的《鉴定报告》不能作为确定万小兵欠付三强公司机械费的依据。（一）鉴定报告所依据鉴材与三强公司无关。鉴定报告所依据的主要鉴材为《结算审核报告》涉及“釜前预养室轨道基础”、“静养室轨道基础”、“签证部分”及“签证部分-定价”分项工程预算值出具的，如釜前预养室轨道基础中涉及的“挖掘机装土方”子目，数量、单价、合计等数值均与《结算审核报告》中的“挖掘机装土方”子目中的数值均一致。但《结算审核报告》系中创公司、优博络客公司之间结算的依据，包括工程量确认单、签证单等均与三强公司无关。且鉴定机构出具的《关于被告对启新基鉴定（2021）第08号鉴定报告异议的回复》第一项关于“鉴材（剪裁）问题”的相关内容可进一步证实鉴定报告的鉴材与三强公司无关。（二）鉴定报告所依据的单价系中创公司与优博络客公司之间合同约定的单价，该单价与三强公司无关。鉴定机构做出的异议回复第三项关于“单价问题”的内容。因万小兵与三强公司未就三强公司施工机械工程的计价方式做出约定，而鉴定机构在出具鉴定报告时所依据的计价方式为中创公司与优博络客公司之间单价进行鉴定，违背合同相对性原则，该单价与三强公司无关。（三）鉴定报告鉴定施工范围系三强公司主张的施工范围，而非举证证明的施工范围，有悖鉴定规则。三强公司的施工范围一直是各方的争议点，三强公司在无法证明其具体施工范围的情况下，通过优博络客公司的证据或证人张某的证言等方式，最多可以证实三强公司施工的范围为土方开挖、外运、回填、地面破碎及垃圾外运，而鉴定报告却依据三强公司主张的施工项目出具鉴定报告。而一审中三强公司对于其主张的施工项目，均未举证予以证明。故，鉴定报告所依据的鉴材、单价及施工项目等均与三强公司无关，鉴定报告不能作为确定万小兵所欠三强公司机械费的依据。四、本案案由应为机械租赁合同纠纷。在本案中，三强公司主要的施工项目土方开挖、外运、回填、地面破碎及垃圾外运，虽未与万小兵签订任何书面协议，但双方之间已形成事实上的机械租赁合同关系。且从证人张某证言“正常的话一个司机在那里工作，顶多两个人”可知，三强公司主要提供的机械租赁，无法证实其还提供除司机以外其他人员、技术等投入。因此，万小兵与三强公司之间应系机械租赁合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。五、一审法院将三强公司认定为实际施工人属于认定事实错误、适用法律错误。（一）本案的实际施工人系万小兵而非三强公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条有关规定，本案中创公司从优博络客公司处承包主要设备基础和厂房基础建设工程，后将整个工程转包给万小兵。因万小兵系没有资质的个人，且实际工程均由万小兵施工完毕且投入资金、人工、材料、机械设备等，还负责现场施工管理、与甲方进行协调、沟通等。万小兵雇佣三强公司的机械进行施工，可以进一步证实万小兵实际对工程投入机械机具。因此，万小兵系本案的实际施工人。因三强公司非实际施工人，其无权突破合同相对性向优博络客公司主张欠付工程款的责任。但一审法院却认定三强公司为实际施工人，将承担责任的主体扩大到发包人，属于认定事实错误，适用法律错误。（二）万小兵与三强公司之间非分包合同关系。在本案中，三强公司不具备相应的土方施工资质。因此，万小兵与三强公司之间不是分包合同关系，而是机械租赁合同关系。一审将双方关系认定为分包合同关系，明显与事实不符。综上，一审法院事实认定错误，法律适用错误。

三强公司辩称，一审关于三强公司施工范围、施工工程量及实际施工人身份的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万小兵的上诉理由无事实和法律依据，请求法庭依法予以驳回。

三强公司向一审法院起诉请求：1.中创公司、万小兵向三强公司支付工程款310049.69元，并支付自起诉之日起至款项付清之日止的利息损失(以310049.69元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.优博络客公司在欠付中创公司工程款范围内承担责任；3.三强公司对涉案工程折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权；4.本案诉讼费用由中创公司、万小兵、优博络客公司承担。

一审法院认定事实：2020年4月22日，优博络客公司（发包人）与中创公司（承包人）签订建设工程施工合同，双方就年产200万立方米蒸压加气混凝土板（块）和年产50万吨超细分生产线（一期6米加气线）主要设备基础和厂房基础建设工程施工及有关事项达成一致，合同工期：2020年4月28日至2020年8月13日；合同价为费率（让利率）计价，费率（让利率）为：20%，该价格为税前让利，合同总造价约1000万元。庭审中，中创公司与万小兵自认中创公司与优博络客公司签订建设工程施工合同后将整个建设工程转包给万小兵，双方未签订书面合同。万小兵的雇佣人员张新文与三强公司达成口头协议，将混凝土破碎、外运和土方开挖、外运、回填等工程分包给三强公司，三强公司提供挖掘机、装载机、铲车等机械车辆及人员进行施工。2020年7月2日，中创公司支付三强公司机械费30000元，同年8月17日，万小兵支付三强公司机械费50000元。2020年9月9日、9月12日、12月4日，三强公司法定代表人王建群向万小兵电话催要工程款，万小兵承诺回款后支付。

2020年8月23日，优博络客公司与中创公司签订补充协议，因中创公司违约，双方于对2020年8月19日解除合同关系，并于2020年8月20日对施工现场进行了现状公证。2021年，优博络客公司委托山东国富项目管理咨询有限公司东营分公司对双方施工的工程结算造价进行审核，经审定工程结算造价为3251893.51元，扣除优博络客公司已支付的工程款，庭审中，优博络客公司自认尚欠中创公司工程款约58万元。

2021年4月19日，三强公司申请对涉案工程量造价进行鉴定，一审法院委托双方共同选定的山东启新国润工程项目管理有限公司进行鉴定，三强公司施工的工程造价为390049.69元。中创公司、万小兵对鉴定报告中的剪裁问题、各部分费用项目问题、单价问题、工程范围问题提出异议，鉴定机构针对上述异议作出回复：1、剪裁问题：原告与被告双方无法提供书面的所委托鉴定内容的结算方式，只能依据中创公司与优博络客公司之间认可的结算方式进行鉴定（国东审计价[2021]第11-1号）。2、各部分费用项目问题：依据2021年9月26日8点45分的山东省**市人民法院开庭笔录中第15页第11、12、13、14、15行的笔录，对于没有约定的企业管理费、利润、规费、安全文明施工费、税金、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费等全部扣除并下浮20%后的工程造价为等325313.99元。3、单价问题：本次鉴定是依据《**市人民法院的司法鉴定委托书》的鉴定内容进行鉴定的（对**三强建筑工程有限公司施工的工程造价进行鉴定），因原告与被告双方无法提供书面的施工合同且无法提供单价的书面资料，我们只能依据被告认可（中创公司与优博络客公司之间认可）的单价进行鉴定。4、所干工程范围问题：本次鉴定我们只是依据委托的内容对原告施工的工程造价进行了鉴定，在鉴定过程中被告不参与现场勘验且至于是否由其他施工单位参与施工已经超出我们的鉴定范围及权限。

一审法院认为，本案争议焦点为1.本案案由如何认定？2.山东启新国润工程项目管理有限公司出具的鉴定结论能否作为证据使用？3.三强公司要求万小兵、中创公司支付工程款的诉求能否得到支持？4.优博络客公司是否应在欠付中创公司工程款范围内承担付款责任？

关于争议焦点一，中创公司、万小兵辩称三强公司提供的是劳务，本案案由应为劳务合同纠纷。中创公司、万小兵均认可三强公司在优博络客公司工地施工的是土方开挖、外运、回填等，属于建筑工程地基和基础部分的分项工程，并且三强公司是以自己的机械车辆、人员、技术等进行了土方等工程施工，并完成一定的工程量，并非仅仅提供劳务。本案客观事实对应的基础法律关系应为建设工程施工合同关系，而非劳务合同关系，因此，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，对中创公司、万小兵的辩称，一审法院不予采纳。

关于争议焦点二，中创公司、万小兵对三强公司施工涉案工程的事实无异议，但双方对工程款数额存在争议，三强公司申请对工程造价进行鉴定，鉴定机构通知原被告双方到施工现场进行勘验，中创公司、万小兵以三强公司未提供鉴定依据材料为由未参与勘验，是对其权利的自愿放弃，应承担对其不利的法律后果。鉴定机构依照鉴定程序出具鉴定报告，中创公司、万小兵对鉴定报告提出异议，鉴定机构针对其提出的异议给予书面答复并作出相应扣减，中创公司、万小兵对鉴定机构的鉴定报告及回复不予认可，但未提供相反证据予以证实，故对两被告提出的异议，一审法院不予支持。对鉴定机构作出的鉴定结论，一审法院作为认定事实的依据予以采信。

针对争议焦点三，涉案工程造价经鉴定为325313.99元，扣除已支付的工程款80000元，万小兵还应支付三强公司工程款245313.99元。三强公司要求万小兵支付自起诉之日起至款项付清之日止的利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。三强公司要求中创公司承担付款责任，但中创公司既非发包人，也与三强公司无合同关系，对三强公司要求其承担付款责任的主张，一审法院不予支持。

关于争议焦点四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，中创公司从优博络客公司承包主要设备基础和厂房基础建设工程后，将工程整体转包给万小兵，万小兵又将其中的土方开挖、外运、回填等工程分包给三强公司，三强公司实际履行了合同的义务，应认定其为实际施工人。现优博络客公司尚欠中创公司工程款58万元左右，三强公司要求优博络客公司在欠付工程价款范围内承担付款责任，一审法院予以支持。三强公司要求对涉案工程折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权，无法律依据，一审法院不予支持。优博络客公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释（2018）20号]第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、万小兵于本判决生效之日起五日内支付**三强建筑工程有限公司工程款245313.99元及利息损失(以245313.99元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年4月1日起至实际付清之日止)；二、优博络客新型建材（滨州）有限公司在欠付工程价款范围内对**三强建筑工程有限公司承担付款责任；三、驳回**三强建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5951元，保全费2120元，共计8071元，由**三强建筑工程有限公司负担1700元，万小兵负担6371元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人万小兵提交证据《收料单》原件4张、收据原件1张、《收到条》原件1张、银行付款凭证打印件1张，拟证明涉案工程的球磨机区南提升浇砼基础、南边水池回填地基、开槽、级配装车等机械系陈金光施工完毕的，从而可以进一步证实三强公司只施工了部分机械工程。

三强公司质证称，1.（1）对于前两份收料单的真实性无异议，对证明目的有异议，该两份收料单系甲方（即中创公司和万小兵）为我方因施工该工程过程中增加的工程量而出具的两份签证单。2020年6月6日、7日、11日这三天，应甲方要求，我方需给预埋设备先做精细化土方回填、再用大型机械设备进行土方回填，但三强公司只有大型机械设备，而精细化土方回填需要小铲车进行施工，精细化土方回填不仅施工速度慢还会影响大型设备的施工进度，故属于额外增加的工程量。同时，在这部分工程施工前，我方就告知甲方工作人员张新文，该小铲车施工工程量属于额外增加的工程量，且因我方还需要再找人进行施工，该部分费用必须现结（大型机械设备的费用在施工过程中都是只计工程量，后期一并结算）。在征得张新文同意后，我方联系了张云国（6日、7日施工，其中7日张云国还叫了另一辆小铲车共同进场施工，故6日、7日收料单显示为“小铲车土方回填7号2辆1天”）和张永军（11日）来进行施工作业。6日因仅施工半天没有结款，到了7日施工完成后，张新文为该工程出具签证，费用共计1500元，但称其微信上只有1200元，就只支付了1200元，剩余300元及11日的小铲车费用600元至今未付。我司对11日雇佣的张永军的小铲车费用予以垫付，至今尚欠张云国部分费用。详见我方提交的反驳证据附后。（2）对第三份2020年5月1日收料单、第四份2020年7月20日收据、第五份8月1日收料单三张单据真实性、关联性均有异议。该三份单据均不能证实是在优博络客公司的**项目进行的施工；并且，第三份2020年5月1日收料单显示的清理车间，与我方的施工范围不一致，我方并不负责清理车间事宜，我方从未主张该部分施工款项，一审的鉴定报告也没有将该部分工程纳入鉴定范围。最后，三份证据均不能排除事后串通制作、甚至伪造的可能。2.对于电子回单、收到条的真实性、关联性均有异议。（1）电子回单显示不完整，但通过该不完整的回单显示付款人为宋二妮，该宋二妮非中创公司或者万小兵，因此该宋二妮对陈金光的付款无法证明系就该工程对陈金光的付款，这也印证了我方对万小兵提交的新证据中三份单据不排除伪造可能性的质疑，更不能证实万小兵的所谓有其他人施工该工程的主张。另外，我方在一审时提交的证据四，第二份业务回单显示，万小兵在向我司付款时，特意备注为**王机械费，“王”为我司法定代表人王建群，而万小兵提交的该份证据仅显示机械费，难以证明该宋二妮系代中创公司或万小兵为施工优博络客公司**项目支付的机械费。（2）对于该收到条，结合万小兵提交的后三份收料单、收据，能够看出，三份收料单、收据显示的费用共计1920元，但该收到条却显示收到5050元，不能准确对应。同时，甲方在款项已经结清的情况下，还让乙方持有相关的结算单据原件，不符合常理。万小兵若实际持有全部单据而不出示不符合常理。上述种种行为，均显示万小兵系虚假陈述。因此，基于这种金额的不对应，不仅不能证实陈金光参与过所谓的工程施工，还能印证我方对万小兵提交的有关单据的伪造质疑。

中创公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的予以认可。

上诉人三强公司提交证据一、王建群与张新文微信聊天记录截图打印件三张，拟证明2020年6月7日张新文以微信转账的形式向三强公司法定代表人王建群支付6日及7日小铲车部分费用1200元。提交证据二、王建群分别与张云国、张永军的微信聊天记录截图打印件各一张，拟证明王建群于2020年6月7日向张云国付款1100元，支付其6日、7日两天小铲车施工的部分费用，其余费用因甲方拖欠未付。王建群又于2020年6月11日向张永军付款500元，支付其11日小铲车施工的费用。上述证据共同证实三强公司对万小兵上诉期间提交的新证据中前两份收料单的质证意见。

万小兵、中创公司质证称，对证据一真实性无法确认，张新文已经离职，对于证明目的不予认可。对三强公司主张的该部分费用是否真实发生不确定，且在一审中三强公司未涉及该费用。对证据二真实性及证明目的均不认可，上述微信聊天中涉及的支付款项无法显示与本案的关联性，因此不应作为本案的定案依据。

经审查，本院认为，上诉人万小兵、三强公司提交的证据相互矛盾，在没有其他证据佐证的情况下，对以上证据不予采纳。

本院二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，三强公司上诉称中创公司应当共同承担工程款付款责任的主张，理由及证据均不充分。根据一审查明的事实，涉案工程由中创公司整体转包给上诉人万小兵，三强公司未提交充分证据证明其与中创公司之间存在书面或者事实上的施工合同关系。一审法院根据各方举证情况认定系万小兵将涉案土方开挖、外运、回填等工程分包给三强公司，并无不当。

关于涉案工程款数额的问题。本案中，万小兵认可三强公司实际施工了涉案工程，但认为涉案工程并非三强公司独自完成。对此，本院认为，首先，一审鉴定过程中，万小兵、中创公司以三强公司未提供鉴定依据材料为由拒绝参与勘验，系对自身权利的放弃，其应承担对其不利的法律后果；其次，万小兵主张涉案工程系由案外人任磊、陈金光与三强公司共同施工完成，但并未提交充分证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。一审法院综合分析三强公司、优博络客公司、万小兵及中创公司的举证情况，结合本案实际，认可并采纳鉴定机构的鉴定意见，符合法律规定，本院予以确认。

关于涉案法律关系的问题。万小兵主张其与三强公司之间实际系机械租赁合同关系，无事实及法律依据。在租赁合同中，出租人最主要的义务是应合同约定交付租赁物并保证租赁物在租赁关系存续期间的正常使用，并不需要出租人对租赁物实际操作。本案中，万小兵认可三强公司实际施工土方开挖、外运、回填等事项，以上均属建设工程中的施工内容，一审法院亦对此做出详细阐述，并无不当，本院在此不再赘述。

综上所述，万小兵、**三强建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9960元，由上诉人万小兵负担4980元，由**三强建筑工程有限公司负担4980元。

本判决为终审判决。

审 判 长　牛立敏

审 判 员　张　珊

审 判 员　宋　洁

二〇二二年五月二十五日

法官助理　姜志薇

书 记 员　王　楠