优博络客新型建材（滨州）有限公司、东营中创建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁16民终1986号

上诉人（原审被告）：优博络客新型建材（滨州）有限公司，住所地：山东省滨州市邹平市经济开发区月河四路北首路东100米。

法定代表人：李家珍，总经理。

委托诉讼代理人：燕朋飞，山东玉辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东营中创建筑安装工程有限责任公司，住所地：东营市东营区史口镇政府驻地。

法定代表人：王玉忠，总经理。

委托诉讼代理人：万强强，东营市东营正信法律服务所法律工作者。

上诉人优博络客新型建材（滨州）有限公司（以下简称优博公司）因与被上诉人东营中创建筑安装工程有限责任公司（以下简称中创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2021）鲁1681民初4016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

优博公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由中创公司负担。事实和理由：1.本案诉讼不是中创公司的真实意思，是案外人万小兵冒用中创公司名义提起本案诉讼；2.在邹平市人民法院（2021）鲁1681民初1867号案件执行过程中，优博公司已经支付工程款本金245313.99元、利息11000.01元、案件受理费6371元和执行费3800元，一审判决在计算本案工程款数额时只是扣除了本金245313.99元，但未扣除其余部分，显失公平，未扣除的部分亦应由中创公司和万小兵承担；3.双方《补充协议》虽约定优博公司不再追究中创公司工程延期和工程质量的违约责任，但不代表放弃要求中创公司承担主体工程不合格的法定责任，且双方《施工合同》也对保证金的退还作了相应约定。因此，本案不符合退还保证金的条件。

中创公司辩称，1.一审提交的材料中所有的印章均出自中创公司，且印章问题也向一审法院做出了合理说明，本案诉讼是中创公司的真实意思；2.优博公司在邹平市人民法院（2021）鲁1681民初1867号案件执行过程中支付的款项与中创公司无直接关系，其应通过其他方式解决，且执行费问题也系因优博公司自身过错造成；3.履约保证金应予退还，一审判决正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

中创公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款571896.51元、履约保证金100000元、利息16255.4元，并支付自2021年7月11日起至实际清偿之日止的利息；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年4月22日，优博公司【发包人，曾用名优丰磊德新型建材（滨州）有限公司】与中创公司（承包人）签订建设工程施工合同，双方就年产200万立方米蒸压加气混凝土板（块）和年产50万吨超细分生产线（一期6米加气线）主要设备基础和厂房基础建设工程施工及有关事项达成一致，合同工期自2020年4月28日至2020年8月13日；合同价为费率（让利率）计价，费率（让利率）为20%，该价格为税前让利，合同总造价约1000万元。2020年5月17日，中创公司向优博公司支付履约保证金100000元，关于质量保证金的退还，涉案建设工程施工合同15.3.3款约定发包人应按14.4款﹝最终结清﹞的约定退还质量保证金，14.4款约定承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用，发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。2020年8月23日，优博公司（甲方）与中创公司（乙方）签订补充协议，因中创公司违约，双方于2020年8月19日解除合同关系，并于2020年8月20日对施工现场进行了现状公证。该协议第6条约定，甲乙双方于2020年7月27日协商，甲方同意补贴乙方机械挖沙石垫层费10万元；第7条约定因乙方在合同执行过程中管理不善导致违约，乙方自愿承担10万元违约金；第8条约定，甲方不再追究乙方工程延期及工程质量的违约责任。另查明，2021年，优博公司委托山东国富项目管理咨询有限公司东营分公司对双方施工的工程结算造价进行审核，2021年2月5日，山东国富项目管理咨询有限公司东营分公司对涉案工程作出结算审核报告，经审定工程结算造价为3251893.51元，中创公司已支付2680000元。再查明，邹平三强建筑工程有限公司诉中创公司、万小兵、优博公司建设工程施工合同纠纷一案，邹平市人民法院于2021年12月20日作出（2021）鲁1681民初1867号民事判决书，判决：一、万小兵于本判决生效之日起五日内支付邹平三强建筑工程有限公司工程款245313.99元及利息损失(以245313.99元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年4月1日起至实际付清之日止)；二、优博公司在欠付工程价款范围内对邹平三强建筑工程有限公司承担付款责任；三、驳回邹平三强建筑工程有限公司的其他诉讼请求。该案所涉工程款245313.99元为本案中创公司所诉工程款中的一部分。

一审法院认为，原告中创公司与被告优博公司签订的建设工程施工合同及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。对于优博公司所欠中创公司工程款问题，经山东国富项目管理咨询有限公司东营分公司审定，涉案工程结算造价为3251893.51元，扣除优博公司已支付的2680000元及（2021）鲁1681民初1867号案件确定的应支付给邹平三强建筑工程有限公司的245313.99元，优博公司还应支付中创公司工程款326579.52元；优博公司主张应扣除违约金100000元，根据双方签订的补充协议，该违约金可与优博公司同意补贴中创公司的机械挖沙石垫层费100000元相互抵偿，优博公司主张扣除不予支持；优博公司主张扣除未结算违约金，其未提交证据证明双方存在未结算违约金，且双方签订的补充协议约定优博公司不再追究中创公司工程延期及工程质量的违约责任，庭审中，优博公司针对该条约定称，该条款中的违约责任仅限于“2020年8月23日之后，原告违约解除合同之后造成的延期我方的损失”，但从通常角度理解，根据涉案补充协议第8条约定不能看出优博公司所主张的该意思表示，故对优博公司该主张不予支持。综上，优博公司应支付中创公司工程款326579.52元。对于中创公司要求优博公司返还的履约保证金100000元，双方已对涉案工程进行结算，且根据双方补充协议约定，优博公司不再追究中创公司工程延期及工程质量的违约责任，故履约保证金已无存在意义，优博公司应予返还。对于中创公司主张的逾期付款利息，中创公司主张自2021年2月13日起算，不违反法律规定，予以支持，中创公司主张的利息计算方式是根据涉案建设工程施工合同第14.4.2款第（2）项约定，该条约定适用的前提是最终结算，现双方系在工程未完工的情况下因中创公司存在违约协议解除合同，逾期付款利息计算方式适用该条约定显失公平，不予支持，依据相关法律规定，支持相应利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告优博公司于本判决生效之日起十日内支付原告中创公司工程款326579.52元及利息损失(以326579.52元为基数，自2021年2月13日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；二、被告优博公司于本判决生效之日起十日内返还原告中创公司履约保证金100000元；三、驳回原告东营中创建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10681元，保全费3961元，共计14642元，由原告中创公司负担5562元，被告优博公司负担9080元。

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。优博公司提交邹平市人民法院出具的证明一份，拟证明在邹平市人民法院（2021）鲁1681民初1867号案件执行过程中，优博公司共履行案款266485元，其中诉讼费6371元，执行费3800元，工程款及利息256314元。中创公司质证称，对该证据的真实性无异议。本院认为，双方对证据的真实性均无异议，且该证据与本案具有关联性，予以采信。据此，二审查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，优博公司已在邹平市人民法院（2021）鲁1681民初1867号案件执行过程中支付案款266485元，其中诉讼费6371元，执行费3800元，工程款及利息256314元。

本院认为，优博公司与中创公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。优博公司主张本案诉讼不是中创公司的真实意思，系万小兵冒用中创公司名义提起诉讼，但未提交足够证据予以证实，本院不予支持。关于优博公司在邹平市人民法院（2021）鲁1681民初1867号案件执行过程中支付的利息、诉讼费和执行费应否在本案中扣除的问题。经审查，优博公司在邹平市人民法院（2021）鲁1681民初1867号案件执行过程中支付的案款涉及的工程款已在本案工程款计算中予以扣除，而其支付的利息、诉讼费和执行费等费用皆与本案没有直接关联性，也不存在重复计算利息的问题。因此，优博公司主张应在本案中扣除上述支付的利息、诉讼费和执行费，无事实和法律依据，本院不予支持。关于应否退还保证金的问题。由于优博公司与中创公司在补充协议中明确约定解除合同且优博公司不再追究中创公司工程质量的违约责任，因此，优博公司继续占有保证金已无事实依据和法律依据，一审判决其返还保证金正确。

综上所述，优博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7699元，由上诉人优博络客新型建材（滨州）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王守亮

审 判 员　王　杰

审 判 员　邵佳宁

二〇二二年八月十五日

法官助理　商龙龙

书 记 员　王　煬