临洮县电力建筑安装工程有限责任公司与中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司、国家电投集团远达环保工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市西固区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘0104民初4159号 原告：临洮县电力建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省定西市临洮县洮阳镇滨河路贵雅豪庭12栋。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，甘肃东方人律师事务所律师。 被告：中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区银安东路110号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京大成（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（兰州）律师事务所律师。 被告：国家电投集团远达环保工程有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道96号。 法定代表人：衷小鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 原告临洮县电力建筑安装工程有限责任公司（以下简称临洮电力安装公司）与被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司（以下简称西北电力工程公司）、国家电投集团远达环保工程有限公司（以下简称电投远达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年12月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭对本案进行了审理。原告临洮电力安装公司的委托诉讼代理人***、被告西北电力工程公司的委托诉讼代理人**、被告电投远达公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告临洮电力安装公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告西北电力工程公司向原告支付工程款622153.49元，并承担违约金140668.2元，共计762821.69元；2.判令被告电投远达公司在未付工程款范围内，对被告西北电力工程公司尚欠原告的工程款承担连带清偿责任；3.判令本案受理费由二被告承担。诉讼过程中，原告临洮电力安装公司变更、增加诉讼请求：1.变更第一项诉讼请求为依法判令被告西北电力工程公司向原告支付工程款472548.18元，违约金140668.2元；2.增加第四项诉讼请求为：依法判令被告西北电力工程公司向原告退还履约保证金218789.56元；3.增加第五项诉讼请求为：依法判令被告西北电力工程公司、电投远达公司共同承担鉴定费50000元。事实与理由：2019年5月16日，原告与被告西北电力工程公司签订了《国电甘肃电力有限公司兰州范坪热电厂2×330MW机组#1.2机组脱硝还原剂由液氨改尿素工程建设施工专业分包合同》，该合同约定：由原告分包施工位于兰州市西固区范坪热电厂内的建筑施工工程，发包人为被告电投远达公司，合同价款为3187895.66元，原告应当向被告西北电力工程公司缴纳10%的履约保证金。合同签订后，原告进场开始施工，被告西北电力工程公司分五次与原告结算工程款共计2813363.93元，但实际支付原告2510000元（含退还的履约保证金318789.56元），尚欠原告工程款622153.49元。在原告多次催要之后，被告西北电力工程公司仍拒不支付尚欠的工程款。本案立案受理后，原告申请对案涉工程中施工完成的工程价款进行鉴定，经法院依法委托鉴定，认为案涉工程的工程造价为2885248.18元。被告西北电力工程公司在原告起诉之前已经支付2510000元，其自认工程款为2410000元、履约保证金为100000元。因此，被告西北电力工程公司尚欠原告工程款475248.18元、履约保证金218789.56元。被告西北电力工程公司作为总承包人，始终以被告电投远达公司未付工程款为由，怠于行使到期债权，拒不向原告支付工程款，属于严重的违约行为，已给原告造成巨大的经济损失。被告电投远达公司作为发包人，应当在未付工程款范围内就被告西北电力工程公司尚欠原告的工程款承担连带责任。由于该案系二被告拒不支付工程价款导致，因此所产生的鉴定费50000元，亦应当由二被告承担。 被告西北电力工程公司辩称，1.在实际施工中原告存在大量的未施工项及减少项，实际造价远没有达到合同价格的3187895.66元，应当将未施工项及减少项予以扣除；2.原告竣工时间为2019年6月30日，但实际竣工时间为2019年11月30日，原告应按双方约定12.2条款每天支付10000元违约金，累计不超过合同暂定价的5%，即159394.78元；3.电投远达公司未向西北电力工程公司支付完工程款；4.双方签订的会签单预算书只是初步预算，并且7.7条约定甲方与发包人没有结算完时，原告不得要求竣工结算，故结算条件未成就。 被告电投远达公司辩称，首先，电投远达公司与原告之间不存在任何合同关系，不负有向原告支付工程款的义务。电投远达公司作为案涉项目的总包人，将建筑安装施工工程合法分包给西北电力工程公司，并签署了《国电甘肃电力有限公司兰州范坪热电厂2X330MW机组#1.2机组脱硝还原剂由液氮改尿素工程建筑安装施工工程分包合同》，该合同专用条款第38.1条约定，分包工程不得进行再分包。电投远达公司不知晓亦不清楚西北电力工程公司与原告之间的合同权利义务关系；同时，西北电力工程公司违反合同约定将项目再分包，由此产生的责任和义务与电投远达公司无关。其次，电投远达公司已按合同约定向西北电力工程公司支付合同款项，不存在应付而未付的款项。电投远达公司已向西北电力工程公司支付3880640元的工程款，剩余款项需在办理结算且质保期满后方才满足付款条件。因双方尚未办理项目结算，且质保期尚未届满，故剩余款项数额尚未确定，同时亦不满足付款条件。综上，原告对电投远达公司的诉求主张于法无据不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张提交以下证据：证据一《建筑施工专业分包合同》，证明案涉工程的发包人系电投远达公司，承包人系西北电力工程公司，合同第2条2.1项约定本合同价款为3187895.66元；证据二《和解协议》，证明西北电力工程公司与原告因另一案签订和解协议，该协议明确，其中有318789.56元，由西北电力工程公司调整到案涉项目的履约保证金，因此该保证金应当从西北电力工程公司已支付的工程款中扣除；证据三《工程进度预（结）算会签单》，证明自2019年5月16日起，西北电力工程公司分五次共向原告结算工程款2813363.93元；证据四《工程联系单》，证明在会签单上签字的***，系西北电力工程公司指派的案涉项目负责人，其签字行为所产生的法律后果应当由西北电力工程公司承担；证据五甘肃省增值税专用发票，证明原告向西北电力工程公司开具了五张发票，共计2820953.19元；证据六收据3张，证明鉴定报告中单列的第四项9300元，是原告支付；证据七付款凭证和发票，证明原告支付鉴定费50000元。被告西北电力工程公司对证据一、证据二、证据三、证据五和证据七的真实性均无异议，但认为合同价款并非最终价款，保证金已经返还100000元，会签表只是初步预算并非最终结算；对证据四工程联系单不认可，该联系单中回复意见表述结算按照竣工图纸或合同条款为准；证据六系收据并非正规发票，用途指向也不明确，不是建设所需，也不是被告公司提出的建设要求。本案第一次开庭时被告电投远达公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，未对原告提交的证据一至证据五发表质证意见，本案第二次开庭时被告电投远达公司到庭对原告提交的证据六、证据七和鉴定报告均无异议。 被告西北电力工程公司为证明其主张提交以下证据：证据一《建筑施工专业分包合同》，证明二被告签订建筑合同，工程含安装、土建两部分，原告承建土建部分；证据二《建筑施工专业分包合同》，证明原告与西北电力工程公司签订合同，对付款条件、最终确定工程量、工程款做了约定，目前尚未达到付款条件，也未对工程量最终确认；证据三汇款凭证、回执，证明西北电力工程公司已向原告退还100000元保证金，尚有210000余元保证金未退回；证据四工程量鉴定表，证明案涉工程量存在未施工项和减量项；证据五竣工验收报告，证明合同竣工时间约定在2019年6月30日，但实际竣工时间在2019年11月30日，双方合同12.2条款约定每天支付10000元违约金，累计不超过合同暂定价的5%即159394.783元；证据六分包工程进度预（结）算数，证明2019年11月18日结算书褥垫层虽然是隐蔽工程，但依照决算书记载面积为362.79立方米，而非鉴定意见的580立方米，道路面积150平方米，而非901.32平方米；证据七华邦建筑与范坪电厂结算书，证明清单2.6围墙及大门中的土石方工程、围墙基础、混凝土垫层、铁艺围墙、大门等施工由华邦建筑完成，与原告无关；证据八签证单、照片和证明，证明原氨区恢复垫层拆除及恢复施工由甘肃顺翔建筑工程有限公司完成，与原告无关；证据九照片，证明清单1.2建筑与装饰项中窗台未做***，2.9项设备基础表面未贴砖，2.4电缆沟及浆灌沟中未贴***，第5******石板面层未全部铺设，鉴定意见中的铺设面积过大，房屋面积仅535平方米，去掉储罐、沟槽，实际铺设面积应在350平方米左右，但鉴定意见为430平方米；证据十图纸三张，证明地下室100平方米无铺设***要求，道路宽度为3米或4米，房屋面积为535㎡。原告对被告提交的证据一、证据二、证据三真实性认可，认为证据一与本案原告诉请的施工土建部分无关，不能约束原告，证据二的合同中没有明确约定付款时间，应当根据法律规定工程交付后付款，现付款条件已经成就；对证据四真实性不认可，不具备鉴定意见的形式要件，没有经过原告确认；对证据五真实性认可，证明目的不认可，竣工验收报告中验收内容并未包括原告的工程部分，从土建交付安装中间验收交接表可知，原告负责的土建工程实在2019年6月10日便已具备安装条件，移交给建设单位；对证据六结算书中的褥垫层和道路面积不予认可，预结算书只是进度过程中的结算，被告应在鉴定之前提交，现鉴定报告已出，被告企图推翻鉴定报告使案件长期处于不稳定状况，原告对此不予认可；对证据七和证据八真实性不予认可，案涉工程的施工范围有图纸，原告和西北电力工程公司签订的合同有明确约定，该证据也应在鉴定之前提交；对证据九照片的真实性不予认可，证据十图纸不具备证据的形式要件，没有绘图单位，对关联性真实性不予认可。被告电投远达公司对被告西北电力工程公司提交的证据不发表质证意见。 被告电投远达公司为证明其主张在第一次开庭前提交《建筑安装施工工程分包合同》、项目付款情况说明及相应财务凭证复印件。原告对合同的质证意见同西北电力工程公司提交的证据一的质证意见一致，对付款凭证真实性予以认可，但不能证明其已经付清工程款。被告西北电力工程公司对被告电投远达公司提交的证据无异议。 本案审理过程中，原告申请对施工完成的工程量的工程造价进行鉴定，被告西北电力工程公司申请对与原告签订的合同项下未施工项和变更减少项进行造价鉴定。经当事人选定，本院依法委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定过程中，被告西北电力工程公司撤回鉴定申请，鉴定机构对原告申请的已完成工程量的工程造价进行了鉴定。案涉工程最终造价为2885248.18元，其中单列造价9300元。被告西北电力工程公司对鉴定结果提出异议，鉴定机构书面答复后调整工程造价为2864101.95元。原告对鉴定报告无异议，认为鉴定报告单列的第四项9300元造价为原告支付的开工仪式费用并有相应票据证明。被告西北电力工程公司对鉴定报告持有异议，认为复核意见中有两项施工内容由第三方完成，可视的未施工项有窗台***、设备基础、***贴面等项目；重复计算或者说工程项与事实不符的有道路、褥垫层两项远超过实际面积，虽然隐蔽但与图纸不符。被告电投远达公司对鉴定报告无意见。 对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的工程联系单系原告与西北电力工程公司施工过程中对工程量变动的确认，西北电力工程公司在回复意见中表明情况属实，但部分联系单回复意见不明确，对于内外墙抹灰和外架防护的工程联系单，在鉴定公司现场勘验时，西北电力工程公司的代表确认内外墙抹灰和外架防护的施工内容存在，故本院对原告提交的回复意见不明确的工程确认单予以认定。对原告提交的开工仪式费用的收据，原告在向鉴定机构提交的工程联系单中费用为9300元，但该工程联系单未经西北电力工程公司确认，且部分费用与收据金额不符，故对原告提交的三份收据不予认定。 对被告西北电力工程公司提交的有异议的证据认定如下：工程量鉴定表不具备工程鉴定的形式要件，且未经双方确认，本院不予认定；竣工验收报告中并不涉及原告施工的土建工程，故对该证据的证明目的不予采信；分包工程进度预(结)算书与原告提交的累计完成结算金额一致，本院对真实性予以认定，但表中记载的褥垫层和道路的面积因双方已现场勘查确认，故对证明目的不予采信；华邦建筑与范坪电厂结算书系范坪电厂就高边坡治理及排水沟等工程作出的结算，其中涉及门和围栏的制作安装均系液氨车间区域钢制大门、围栏、高边坡区域的围栏，现场勘验时西北电力工程公司已确认案涉争议的大门和围栏由原告施工，故对该证据不予采信；对甘肃顺祥建筑设备有限公司的签证单、照片和证明，根据双方在现场勘查时确认原氨区拆除全部未施工的记载，可以印证原氨区设备基础拆除、恢复工作并非原告完成，本院对该证据予以认定；照片原告不予认可，因现场勘查业主方未允许进入车间内部勘查，鉴定机构按照双方当事人意见按图纸计算，从照片可见窗台、废水池回收池、浆液沟未贴***，设备基础表面未贴砖，上述内容原告实际未完成，本院对该证据予以认定；图纸内容不完整，缺乏形式要件，因对原告施工量已进行现场勘查且施工过程中部分工程发生变更，故对该图纸的真实性及证明目的不予认定。对于鉴定报告，系本院依照法定程序由双方当事人选定，鉴定机构对被告西北电力工程公司提出的异议已进行书面答复并出庭接受询问，本院对鉴定报告予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实： 2019年3月20日，被告电投远达公司（承包人）将中标的国电甘肃电力有限公司兰州范坪热电厂2×330MW机组#1.2机组脱硝还原剂由液氨改尿素工程中的建筑安装施工工程分包给被告西北电力工程公司（分包人），双方签订《建筑安装施工工程分包合同》。合同第一部分协议书10.1条约定，分包人向承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及质量保修期内承担工程维修、保修责任；合同专用条款第38.1条约定，分包工程不得进行再分包。被告西北电力工程公司于2019年5月16日与原告签订《国电甘肃电力有限公司兰州范坪热电厂2×330MW机组#1.2机组脱硝还原剂由液氨改尿素工程建设施工专业分包合同》，将国电甘肃电力有限公司兰州范坪热电厂2×330MW机组#1.2机组脱硝还原剂由液氨改尿素工程建筑施工工程分包给原告，分包范围为完成案涉工程而存在的所有建筑工程的施工工作，包括但不限于施工工程量清单上的内容。原告与西北电力工程公司商定合同价款为3187895.66元，计价方式采取单价固定。合同中约定：分包工程计划开工时间为2019年3月25日，土建竣工时间为2019年6月30日，具体根据机组停机时间确定，以实际需要为准；原告应当于每月18日前向西北电力工程公司提交符合要求的已完工程量报告，在确认计量结果后30天内，西北电力工程公司应向原告支付计量确认后的全部工程进度款的85%；合同的工程预付款为合同总额的10%，在合同生效后30日且原告已向西北电力工程公司提交了担保金额为合同总额的10%的预付款保函（保证金）后支付；西北电力工程公司支付合同价款（含预付款）达到合同价格的85%时停止支付，土建交安完成后再支付合同价款的10%，累计支付至95%，预留5%的质量保证金，土建资料移交后再支付合同价款的2%，剩余3%为质保金，等质量保证期满后付清；该进度款在发包人就分包工程向西北电力工程公司支付相应进度款后28日内向原告支付。在二被告先结算完成后，再与原告进行进度结算，二被告没有结算完时，原告不得主张提前结算；进度款支付以发包人先支付工程款为前提，发包人未支付工程款时，原告不得向西北电力工程公司主张付款，原告在收取工程款前必须提供合格的增值税发票。合同还对其他事项进行了约定。2022年5月30日，原告与西北电力工程公司签订《和解协议》，双方确认将《甘肃电投武威公司2×350MW热电联产项目工业蒸汽化学制水增容建筑安装工程施工专业分包合同》项目下欠付的318789.56元工程款调整为案涉工程项目的履约保证金。合同签订后，原告进场进行施工，并就工程进度与西北电力工程公司形成工程进度预（结）算会签表，双方分五次累计完成进度结算金额2813363.93元。施工过程中，部分工程量发生变动并形成工程联系单。被告西北电力工程公司在合同履行过程中向原告支付工程款2410000元，退还履约保证金100000元）。案涉工程完工后，原告与西北电力工程公司未进行最终结算，因双方当事人对工程量争议较大，原告在索要工程款未果后将二被告诉至法院。诉讼过程中，被告申请对未施工项及变更减少项进行造价鉴定，原告亦申请对已完工的工程量进行鉴定，本院依法委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定过程中被告西北电力工程公司撤回鉴定申请，鉴定机构定最终确定原告施工部分的工程造价为2864101.95元，其中包含单列造价的开工仪式费用9300元。原氨区的拆除与恢复部分原告未施工，由案外人完工，该部分造价为21564.90元；窗台（0.47+1.02=1.49平方米）、废水池回收池（23平方米）、浆液沟（7.21平方米）和设备基础（11.7平方米）未贴***和砖的部分造价为14544.09元。另，原告为申请工程鉴定支出鉴定费50000元。 本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，被告西北电力工程公司将其从被告电投远达公司分包的部分工程再行分包给原告，违反法律的强制性规定，因此，原告与被告西北电力工程公司于2019年5月16日签订的《国电甘肃电力有限公司兰州范坪热电厂2×330MW机组#1.2机组脱硝还原剂由液氨改尿素工程建设施工专业分包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告与被告西北电力工程公司签订的合同虽无效，但原告已完成土建部分施工，后续安装工程完工后案涉整体项目已投入使用，被告西北电力工程公司未对工程质量提出异议，原告请求支付相应工程价款具有事实和法律依据，本院予以支持。关于具体的工程款数额，因双方当事人对工程量存在较大争议，经原告申请本院委托鉴定机构对原告已完工的工程造价进行了鉴定，鉴定工程价款为2864101.95元。鉴定总价款中单列造价9300元部分来源于原告提交的关于开工仪式的支出费用的工程联系单，该联系单未经西北电力工程公司的确认，故该部分费用应从工程总价款中予以扣除；原告未施工的原氨区拆除及恢复的造价21564.90元，窗台、废水池回收池、浆液沟和设备基础未贴***和砖的部分造价14544.09元应予以扣减。因此，原告完工的工程总价款为2818692.96元。减去已支付的2410000元工程款，现被告西北电力工程公司欠付原告工程款408692.96元。对被告西北电力工程公司提出的各项异议，鉴定机构已给予书面答复并出庭接受问询，关于被告提出的脚手架和垂直运费的措施费用，双方虽在合同中予以约定未在清单中列明，但西北电力工程公司违法分包导致合同无效，鉴定机构根据相关规范单独列项并无不当；被告提出应以竣工图纸为准，经向鉴定机构询问，双方组织人员现场勘查对原告施工的内容进行了确认，并确认对室内的施工内容按施工图纸计算，因争议的褥垫层属于隐蔽工程，现场无法勘查，鉴定机构经双方当事人同意后按图纸计算并无不当。被告西北电力工程公司作为专业的施工企业，在明知案涉工程不得再分包的情形下，违反法律规定和合同约定仍然进行分包；在申请对施工减少项和变更项进行鉴定后中途又放弃鉴定，在原告申请鉴定时怠于全面提交施工所形成的资料，其在原告申请的鉴定结果出具后又申请二次鉴定，现其提交的证据不能证实鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故本院对其二次鉴定的申请不予准许。 关于原告主张的140668.2元的迟延付款违约金，因案涉合同无效，双方关于迟延付款违约金的约定自然无效。本案中，原告主张违约金，应就剩余工程款的支付时间进行举证证明，因双方当事人未进行竣工验收亦未进行最终结算，原告提交的现有证据不足以证明工程具体的交付时间和竣工结算时间。从原告与被告西北电力工程公司签订的分包合同第11.1条中可知，原告在签订合同时已经查阅了总包合同，其对案涉工程不得分包的事实是知情的，原告对合同无效亦存在过错。原告主张按活期存款基准转利率0.35%计算从2019年12月10日至2021年10月10日的违约金无事实和法律依据，本院不予支持。西北电力工程公司答辩时提出原告违约需支付159394.78元违约金，因其未在本案提起反诉，且根据本案证据无法认定原告是否存在违约的事实，对此辩解理由本院不予采信。 关于原告主张的履约保证金218789.56元，根据本案查明的事实，双方当事人剩余履约保证金未付的事实无争议。原告施工完成后，案涉工程已交付业主方投入使用，西北电力工程公司应向原告返还剩余的218789.56**约保证金。 关于被告电投远达公司是否应在未付工程款范围内承担清偿责任的问题，电投远达公司系案涉项目的承包人，其在与被告西北电力工程公司签订的分包合同中明确约定，分包工程不得进行再分包。被告西北电力工程公司在明知不得再分包的情形下，将案涉项目的土建工程再行分包给原告，应对合同无效承担相应责任。电投远达公司与原告之间并无直接的合同关系，且在电投远达公司不存在过错的情形下，原告要求其承担连带清偿责任的请求不成立，本院不予支持。 原告主张的50000元鉴定费，系原告在诉讼中为确定工程价款而申请鉴定所支出的合理费用，因被告西北电力工程公司对原告完成的工程量存在争议，致使原告通过鉴定的形式维护自身权利，故该笔费用应由被告电投远达公司承担。 综上所述，原告的部分诉讼请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告临洮县电力建筑安装工程有限责任公司支付工程款408692.96元； 二、被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告临洮县电力建筑安装工程有限责任公司退还履约保证金218789.56元； 三、被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告临洮县电力建筑安装工程有限责任公司支付鉴定费50000元； 四、驳回原告临洮县电力建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 已减半收取的案件受理费6310元，由被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司负担4847元，由原告临洮县电力建筑安装工程有限责任公司负担1463元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年三月一日 书记员　　宗　晨