***等与***装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2020）京02民终9195号 上诉人（原审被告）：***，男，1978年12月11日出生。 委托诉讼代理人：***，北京谦冲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月29日出生。 原审被告：***刚（北京）装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司部门经理。 原审被告：北京侨信装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区凤翔科技开发区。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司项目经理。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告***刚（北京）装饰工程有限公司（简称***刚公司）、原审被告北京侨信装饰工程有限公司（简称侨信公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初6345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审判决违背了“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，适用法律错误，***应提供证据证明其实际完成的工程量，但其未提供，故其未尽到举证责任；一审判决认定事实不清，***实际完工的工程量不清楚，一审判决中所涉32 870元后期维修费用不是未完成工程的价款，而是支付参与未完成工程施工的工人工资，按照计价标准，未完成工程量远远大于支付的相应劳务报酬；***未完成工程应承担违约责任；过门石是单独计价的，总面积6650平方米应该减去过门石的面积。 ***辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求。 ***刚公司辩称，一审判决及***的上诉请求均与我方无关。 侨信公司辩称，一审判决及***的上诉请求均与我方无关。 ***向一审法院起诉请求：依法判令***、***刚公司、侨信公司给付***剩余装修款130 000元。 一审法院认定事实：2019年5月10日，***刚公司作为甲方与作为乙方的***签订《计量生产协议》，经甲乙双方协商，将北京新机场生活保障基地首期人才公租房项目Ⅱ标段精装修工程（Ⅱ-2标段），按照工程计量方式，由甲方给予乙方施工。双方对于合同价款、双方权利义务以及施工注意事项等进行了约定。该《计量生产协议》涉及两栋楼，分别为1#、4#。经查，该公租房项目装饰装修工程由侨信公司承包，侨信公司与***刚公司之间签订了劳务分包协议。 2019年5月20日，***作为甲方与作为乙方的***签订《合同书》：经甲乙双方协商达成以下协议，乙方在施工过程中要保证质量，瓷砖经过甲方验收合格后方可交工，在工地上不要打骂人，文明施工，乙方不得无故拖延工期，恶意退场，如有以上情况，甲方有权不给乙方一分钱，甲方给乙方墙砖、地砖48元每平方米，过门石25元一块，工人工资按每月工程进度百分之85%给乙方工人，工程交工，付清工程款。本合同一式两份，甲乙双方签字后生效。经查，该《合同书》涉及上述楼栋中的4#。 协议签订后，***组织人员施工，工人分别与***刚公司签订了协议，工人工资由***刚公司根据出勤情况实际发放。庭审中，双方均确认***刚公司应支付的工人工资已支付完毕，***刚公司已支付***带领的工人工资167 950元。 另查，***施工范围内的墙地砖面积为6650平方米、过门石数量为465块。***撤场后，其施工范围内，后期维修费用产生32 870元，***认可在未付工程款中予以扣除。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，不具有资质的个人***从***刚公司处承包涉案项目，并将其中部分工程再次分包给不具有资质的个人***，可以认定***与***的行为系违法分包建设工程，故二人签订的《合同书》应属无效。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《合同书》签订后，***组织人员进行施工，现工程已施工完毕并验收交付，***现请求参照双方约定的价款根据实际施工量进行结算，并要求***支付剩余款项，具有法律根据。***辩称***未实际完工，但其就此并未提交任何证据，其所述的遗漏事项应属*****，***现亦同意扣除因此产生的维修费用，对***的辩称意见，法院不予采纳。关于***应支付款项的具体数额，经核算，***的诉讼请求未超出***应支付的数额，法院予以支持。另，***要求***刚公司、侨信公司一并支付上述款项，缺乏法律根据，法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***剩余工程款130 000元；二、驳回***针对***刚（北京）装饰工程有限公司以及北京侨信装饰工程有限公司提出的诉讼请求。 本院二审期间，***提交其自己制作的工程量测量统计单（该统计单上记载未贴完尾活为1563.5平方米，测量统计人为***，时间为2019.9.12），拟证明***未完工的面积。***还提交照片打印件30张，拟证明***撤场部分现场照片。***对上述证据均不予认可，并称上述照片不是涉案工程的照片。侨信公司对工程量测量统计单不认可，对照片予以认可。***刚公司对照片予以认可，对工程量测量统计单表示***确实没做完，知道***去量了，但测量时其没有跟着。 ***认可其与***合同的合同内施工面积应为6650平方米，但称***未完成全部施工，由于***未完工，其请的***刚公司给干的。对此，***刚公司称其不知道***从哪找的工人，其公司没有找工人。后***称其是找的**（侨信公司在本案中的委托诉讼代理人）给找人做。侨信公司称4＃楼首层大堂的地砖墙砖都没贴，大堂面积大概二三百平方米。***对侨信公司所述不予认可，并称其走时由于门没安，所以两个门大门边的砖没贴，其他都做了，过门石都装了，其没完成的部分和维修的部分共32 870元，已经扣除了。***称因为没完工另找人扣了3万多，但认为该数额不是平方数。就过门石的面积***主张按0.5平方米/块计算应扣除232.5平方米。***同意扣除过门石所占面积，但不认可***主张的面积计算方法，认为应按0.2平方米/块计算。经询，侨信公司称涉案工程房间门底是0.9米×0.2米，每层电梯间过门石两块，楼梯间过门石一块，电梯门底大概是1.2米×0.2米，楼梯是1米×0.2米。 经询，侨信公司、***刚公司、***均称涉案工程已经交付给案外人中建二局了。 本院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实无异。 本院认为，本案二审的争议焦点系***应向***支付的工程款的数额。本案中***与***就涉案工程签订了合同书，***亦组织人员进行了施工，上述合同书虽因违反法律规定而无效，但***要求参照合同约定支付工程价款的请求系合理的。根据查明的事实，由于***未全部完工，***另找人施工，被扣除32 870元，该部分费用***亦同意从未付工程款中扣除。***虽提交工程量测量统计单等主张***未完成的工程量为1563.5平方米，但其提供的工程量测量统计单系其自行制作，无其他各方当事人签名或**，***对此亦不予认可，***提交的照片亦不足以证明未完成部分的工程量，故***的该项主张，本院难以采信。***主张在计算面积时应扣除过门石所占面积，***亦同意扣除过门石所占面积，本院对此不持异议。就应扣除的具体面积，***主张按0.5平方米/块计算，但未就此提供证据予以证明。***同意按照0.2平方米/块计算。结合侨信公司所述涉案工程门的相应尺寸等情况，本院认为，按平均0.2平方米/块计算具有一定合理性，***主张的计算标准缺乏依据。综上，参照合同约定的单价及工程量（面积计算部分扣除过门石所占面积），扣除已付款和***未完成施工导致的后期施工维修费用，***应向***支付剩余工程款125 541元。对***超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。一审法院计算剩余工程款时，未考虑过门石部分的面积重复计算的问题，欠妥，本院予以更正。***虽主张32 870元系工人工资，并不是平方数，但其未能提供充分证据证明其找人另行施工部分的具体工程量，故其以此为由拒绝给付剩余工程款，依据不足，本院难以支持。***以一审法院举证责任分配错误为由上诉要求撤销一审判决，发回重审，亦依据不足，本院亦不予支持。***要求侨信公司、***刚公司一并支付剩余工程款，一审法院未予支持，各方当事人亦均未针对此提出上诉，本院不持异议。关于***在二审中主张***应承担违约责任一节，因***未在一审中提出该项请求，二审中双方亦未就此达成调解，故该项主张不属于本案二审审理范围，双方可通过其他途径另行解决。 综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初6345号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内支付***剩余工程款125 541元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给***履行期间的债务利息。 一审案件受理费2900元，由***负担2800.5元（于本判决生效之日起七日内交纳），由***负担99.5元（已交纳）；二审案件受理费2900元，由***负担2800.5元（已交纳），由***负担99.5元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　王　佳 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　陈　妍 二○二○年十月二十九日 书　　记　　员　　　孙　雯