天河（保定）环境工程有限公司与山西河津某某环保科技有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民终5336号 上诉人（原审被告）：天河（保定）环境工程有限公司，住所地河北省保定市御风路699号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**双，北京潮音律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京潮音律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山西河津**环保科技有限公司，住所地山西省河津市电厂厂区内。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人天河（保定）环境工程有限公司（以下简称天河公司）因与被上诉人山西河津**环保科技有限公司（以下简称**公司）定作合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初14929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天河公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回**公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审的诉讼费由**公司负担。事实和理由：一、本案一审中，**公司第一项诉讼请求为：“1.判令天河公司赔偿**公司因产品不符合质量约定给**公司造成的损失共计3591210元”，且一审法院认为本案的争议焦点也为天河公司交付的催化剂是否存在质量问题，但经过一审事实查明及鉴定意见可以充分证明：天河公司提供的产品既符合合同的约定，又符合国家标准、行业标准的规定，不存在任何质量问题，故一审法院判决天河公司因履行合同不符合约定承担赔偿责任，属于认定事实错误且适用法律不当。1.一审法院认为“合同约定设备的规格、技术规范、技术经济指标和性能见合同附件3《催化剂技术协议》，天河公司交付的产品应当符合《催化剂技术协议》约定。”，天河公司也完全是按照**公司确认的《板式催化剂采购合同》附件3《催化剂技术协议》约定的各项指标生产催化剂后交付，一审中没有任何证据证明涉案催化剂的各项指标不符合《催化剂技术协议》约定，且**公司在2018年5月4日向天河公司发来的函件中已自认涉案催化剂正常运行了11496小时，可见涉案催化剂的活性完全能够满足脱硝效率和氨的逃逸率等性能指标，符合《催化剂技术协议》的约定，不存在任何质量问题。2.一审中**公司申请对《板式催化剂采购合同》中未约定的涉案催化剂物理性能（黏附强度、磨损强度）、催化剂是否添加回收料及是否满足（GB/T31584-2015）《平板式烟气脱硝催化剂》国家标准、行业标准进行鉴定，根据苏州***科检测技术有限公司作出的***（2022）质鉴字第21号《平板式烟气脱硝催化剂质量鉴定报告》（以下简称鉴定报告）可以得出以下结论：（1）鉴定专家组综合分析认为样品测得的黏附强度数值相近且较低，可以满足使用要求；（2）鉴定专家组综合分析认为样品的磨损强度符合（GB/T31584-2015）《平板式烟气脱硝催化剂》相关要求；（3）催化剂微量元素含量检测结果见表9，鉴定专家组分析认为，通过相应的化学成分检测和机械性能检测，无法判断催化剂在生产过程中是否添加了回收材料。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行”，由此可见，涉案催化剂的物理性能中黏附强度、耐磨强度及化学成分中微量元素等完全符合国家标准、行业标准，不存在任何质量问题。综上，天河公司完全是按照双方合同的约定履行义务，不存在不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的情形，故不应当承担任何违约责任。二、鉴定报告中鉴定意见2表述为：“涉案催化剂短时间内发生磨损可以排除与工况条件间的因果关系，与催化剂二氧化硅内含量、原材料的纯度和催化剂制作过程中的煅烧温度存在关联性。”该鉴定结论的论据不充分、依据不足，且该鉴定机构不具备催化剂专业检测资质，其出具的鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。1.鉴定报告中鉴定意见2前半句“涉案催化剂短时间内发生磨损可以排除与工况条件之间的因果关系”的结论不正确。因为影响涉案催化剂磨损的因素不只有烟气量、烟气温度、飞灰浓度、磨损时间和加工工艺，还有局部烟气量、局部烟气入射角度、局部积灰、安装和保存是否符合要求等，尤其是在催化剂上方存在横梁、吹灰器、其他催化剂层的情况，这些工况因素都会造成催化剂短时间内发生磨损，而鉴定报告没有提及以上因素，属于鉴定因素不全面、数据不完整，故该鉴定结论在未将所有相关变量及因素尽可能地排除而消除它们对实验结果的干扰和影响的前提下，就直接简单得出结论认为“与催化剂SiO2内含量、原材料的纯度和催化剂制作过程中的煅烧温度存在关联性”是完全错误的。2.鉴定机构认为涉案催化剂的SiO2含量为4.4%~5.87%偏低，会导致催化剂的机械性能偏低、耐磨性较差，但国内当前部分大型电力集团催化剂招标中都对新催化剂SiO2含量做了限定，要求低于5.5%，根据《浙江制造团体标准》（T/ZZB0389-2018）第6.3条理化性能规定SiO2的占比应小于等于6，故鉴定报告认为涉案催化剂的SiO2含量偏低没有任何依据。且根据鉴定报告中各项数据表明，涉案催化剂耐磨强度远远低于（GB/T31584-2015）《平板式烟气脱硝催化剂》要求的指标≤130mg/100r，二氧化钛的含量都在80%以上，这都充分说明涉案催化剂内SiO2的含量是符合标准的，原材料纯度是很高的，催化剂制作过程中的煅烧温度也是正好的。可见，鉴定报告中鉴定意见2的结论完全是错误的。3.鉴定报告中的鉴定样品分为001、002和003，其中鉴定样品001共6片，是2017年11月封存的已经由**公司使用了1年零8个月的催化剂，样品002共49片，是2018年6月全部拆除后封存的已经由**公司使用了2年零3个月的催化剂，以上取样的催化剂仅占《板式催化剂采购合同》全部催化剂的0.054%，而且取样区域均为安装在**公司设备吹灰器附近的集中磨损区域，无论从数量占比还是区域分布上均不具有代表性，属于以偏概全。4.关于与催化剂磨损的相关因素中燃煤烟气的飞灰含量鉴定，鉴定报告仅根据**公司提供的其单方制作的《2017年12月燃煤煤质报表》和《2018年燃煤煤质报表》得出**公司工况中燃煤烟气内的飞灰含量未超标的结论，这是不准确的，因为涉案催化剂是2016年3月由**公司自己开始安装使用的，据**公司所述2016年12月就发现磨损，但其从未提供2016年整个运行期间煤质报告，故该鉴定结论是有失偏颇的。5.一审鉴定机构名为苏州***科检测技术有限公司，经天河公司在中国合格评定认可委员会（CNAS认证）官网查询，该鉴定机构备案获得批准的鉴定能力范围并不包括催化剂，因为催化剂鉴定需要具有极强的专业性，该鉴定机构并不具备按相应认可准则开展认证、检测或校准服务的技术能力，故该鉴定报告不能作为认定本案案件事实的依据，一审法院对鉴定报告的内容、依据及结论不加分析论证，直接援引作为裁判依据，属于严重的以鉴代审，应予纠正。三、一审法院判决天河公司承担**公司拆卸、更换催化剂的全部损失没有事实和法律依据，且不符合涉案合同的约定，严重显失公平。1.根据以上论述可知涉案催化剂的几何性能、物理性能、反应性能及化学成分完全符合《板式催化剂采购合同》的约定及国家、行业标准，不存在质量问题，且**公司自认涉案催化剂也正常运行了11496小时，完全能够满足**公司脱硫脱硝、环保排放的基本要求（自2016年3月起至2018年6月止），《板式催化剂采购合同》的合同目的一直能够稳定实现，后因**公司擅自将全部涉案催化剂拆除并销毁才导致《板式催化剂采购合同》无法继续履行，故**公司理应按照相应合同价款比例支付2年多催化剂的使用费用。2.退一步讲，即便涉案催化剂短时间内发生了磨损，可能会减少催化剂的机械使用寿命，但天河公司也完全是按照**公司确认的《催化剂技术协议》中各项指标进行催化剂的制作生产，交付的产品完全是符合**公司要求的工作成果，后期即便在使用过程中发现可能存在问题，不满足**公司现场实际工况要求，也不能完全归责于天河公司一方，一审判决全部损失均由天河公司承担严重显失公平，明显加重了天河公司的责任。3.《板式催化剂采购合同》附件3《催化剂技术协议》第6.1条约定：“在质保期内，由于制造厂的设计、制造、包括运输等所造成的性能不良、损坏与质保书不符的质量问题，卖方应及时免费修复、更换直至全部更换。所有修复更换的费用上限不超过合同金额。”；《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”。本案中，一审法院判决天河公司赔偿**公司重新采购三菱日立电力系统（中国）投资有限公司（以下简称三菱电力公司）的日立催化剂费用2880800元，拆卸、更换催化剂费用313710元及2次处置费396700元，合计3591210元，以上赔偿远远超过了《板式催化剂采购合同》约定的赔偿损失上限2277850元，且忽视了**公司重新购买日立催化剂又额外获得了2年多的催化剂使用寿命，相当于重复获利，基于公平原则，一审法院应根据损益相结合的原则进行裁判。四、本案一审存在严重的程序问题，应当发回重审。2021年6月28日本案一审第一次开庭时，天河公司就《板式催化剂采购合同》履行过程中**公司拖欠天河公司货款提出反诉，认为案件的诉讼主体相同，诉讼管辖和程序都一致，且是同一合同引起的相同法律关系，天河公司的反诉与**公司本诉的诉讼请求在事实和法律上有必然牵连，故应合并审理，但一审法院以不符合反诉条件为由拒绝天河公司的反诉，要求天河公司另行起诉，后天河公司无奈只能另行立案起诉索要**公司拖欠的涉案货款，现天河公司诉**公司拖欠涉案货款的买卖合同纠纷案一审法院认为需要以本案审理结果为依据中止审理中，故二审法院应将本案发回重审，与现正在中止审理的买卖合同纠纷合并审理，这样才能更好的解决本案所有纠纷，达到节约司法资源、息诉止争的目的。天河公司认为《板式催化剂采购合同》于2018年6月已经终止履行，因为**公司在2018年6月擅自拆除了涉案所有催化剂，合同已经实际上不能再继续履行，所以终止履行。**公司另行购买了日立催化剂，不属于天河公司代为履行和继续履行的事项，因为**公司与三菱电力公司之间也是定作合同，天河公司无法继续履行。**公司采购的日立催化剂288万余元不是**公司的损失，因为**公司同时获得了200多立方米的日立催化剂及2.4万小时的化学性能和8年的物理性能，所以其支付的是等价的。一审判决之后，**公司还尚欠天河公司68万元货款没有支付，另案天河公司已撤诉，天河公司认为其与本案应该合并审理。综上所述，就本案而言，在2018年6月**公司擅自将涉案催化剂全部拆除且销毁时，《板式催化剂采购合同》就相当于已经解除或终止履行，法院裁判应根据合同条款确定各方的合同义务以及实际履行情况，综合考虑合同终止履行的具体原因，合理划分责任，平衡各方利益，不能“一刀切”式全部支持**公司的诉请。故一审判决认定事实不清、适用法律错误，判决结论显失公允，恳请二审法院查明事实，依法裁判，维护天河公司的合法权益。 **公司辩称，一、天河公司提供的涉案催化剂运行不久便出现严重的脱落现象，不符合双方签订的《催化剂技术协议》要求，不符合涉案工况的使用要求，存在严重的产品质量问题。一审法院判定天河公司因履行合同不符合约定应当赔偿**公司更换催化剂造成的合理损失，认定事实正确且适用法律恰当。1.涉案催化剂运行短时间内脱落严重，无法满足双方签订的《催化剂技术协议》要求。催化剂初装运行不久后，2016年12月17日（运行4296小时）进行点检时，发现天河公司提供的催化剂磨损严重，突出面涂层脱落，钢丝清晰可见。2017年10月，催化剂二次点检时发现脱落现象更加严重。2017年11月天河公司更换了55立方催化剂。2018年4月，催化剂再次点检时无论是2016年2月初装催化剂还是2017年11月天河公司更换的催化剂均出现了更为严重的脱落。天河公司与**公司签订的《催化剂技术协议》第13.3.4条约定“催化剂化学寿命大于24000运行小时，机械寿命不少于8年。机械寿命定义：催化剂保持其物理形状并不至于影响SCR运行的时间。”涉案催化剂运行不久便出现严重脱落现象，远远不能满足《催化剂技术协议》约定的“催化剂化学寿命大于24000运行小时、机械寿命不少于8年”的要求，其产品性能无法满足双方签订的《催化剂技术协议》的要求。催化剂能够催化脱硝的反应就是利用催化剂板块上的化学涂层，其涂层脱落后，催化剂仅剩钢丝网面，无法完成催化脱硝的作用（特别说明：催化剂之所以能够催化脱硝的作用，就是利用化学涂层，没有化学涂层，涉案催化剂就只是1个普通的铁丝网，完全无法实现催化脱销的目的）。2.涉案催化剂产品耐磨强度和黏附强度不符合**公司的使用要求，也不符合双方签订的《催化剂技术协议》的要求。涉案催化剂产品的耐磨强度和黏附强度在本次鉴定中虽符合国家标准，但涉案催化剂并不符合双方签订的《催化剂技术协议》内机械寿命和化学寿命等要求，天河公司在生产时应考虑项目工况条件下对催化剂耐磨性和黏附性的要求。鉴定机构2022年11月15日出具的问题解答书面材料中已经指出，本次鉴定过程中对涉案催化剂耐磨强度和黏附强度鉴定依据的标准是催化剂的通用标准，标准中对耐磨强度的数值要求较为宽泛，鉴定专家组认为虽然催化剂的耐磨强度符合相关标准要求，但是耐磨强度数值波动较大，且热稳定性较低。本案中天河公司与**公司签订的《催化剂技术协议》中明确了催化剂的使用工况，该工况条件为高温条件，在《催化剂技术协议》中的第1.4.3.7条系统连续运行温度中明确了“最低连续喷氨运行烟温300°C，最高连续运行烟温420°C，最高5小时连续运行温度450°C”。天河公司在明知涉案催化剂在高温环境下使用，而提供了热稳定性较低的催化剂产品，涉案催化剂出现脱落应属于天河公司的产品质量问题。在双方签订的《催化剂技术协议》第1.1.2条明确了“本技术协议所提出的是最低限度的技术要求，并未对一切技术细节做出规定，也未充分引述有关标准和规范的条文。卖方应保证提供优质产品。”同时鉴定专家也对催化剂的标准明确指出：“国标是最低要求，每个催化剂制造厂家都有各自的配方，厂家制造的催化剂应满足现场实际工况的要求并达到约定的使用寿命，而不应以能否满足相应标准衡量催化剂能否满足使用要求。是否符合标准与是否满足要求之间不能直接划等号”。双方签订的《催化剂技术协议》第1.3.1条明确“本工程采用选择性催化剂还原脱硝（SCR）工艺，以液氨为还原剂。采用高灰段布置方式”，天河公司在签订《板式催化剂采购合同》时就知悉该工况条件，在催化剂产品生产时应充分考虑到高温、飞灰等对催化剂的影响，提供耐磨性和黏附性符合该工况条件下要求的催化剂产品，在运行时不发生脱落的质量问题。3.针对天河公司在上诉状事实和理由一部分的主张回应如下：（1）天河公司提出“经过一审事实查明及鉴定意见1可以充分证明天河公司提供的产品即符合合同约定又符合国标行标的规定，不存在任何质量问题”错误，一审法院事实查明和鉴定意见足以认定涉案催化剂存在产品质量问题，不符合合同约定。（2）天河公司提出“2018年5月4日函件中自认涉案催化剂正常运行11496小时”严重与事实不符。2018年5月4日函件中的描述为“2017年11月10日新更换的催化剂，仅运行3432小时又发现质量问题。第三层运行时间为11496小时的催化剂，质量问题比较严重，基本已看不到催化剂涂层”。该描述是对涉案催化剂使用过程中出现严重脱落存在质量问题的说明。**公司主张该描述为“正常运行”纯属歪曲事实。综上，天河公司在上诉书中主张涉案催化剂产品符合合同约定不存在任何质量问题，严重与事实不符。事实上涉案催化剂存在明显的质量问题，天河公司与**公司均认可催化剂出现脱落的现象，催化剂能够产生脱硝的反应是利用催化剂板块上的化学涂层，如果没有了化学涂层，催化剂将没有作用，且涉案催化剂连基本的物理性能都无法保证，天河公司还一再强调涉案催化剂产品没有质量问题，严重混淆视听、歪曲事实。二、鉴定机构出具的质量鉴定报告程序合法，鉴定机构得出“涉案催化剂脱落属于产品本身质量的问题，与工况无关”的结论客观公正，排除了催化剂脱落与工况条件之间的因果关系，明确了涉案催化剂的脱落原因，理应作为本案的审理依据。1.苏州***科检测技术有限公司出具的鉴定报告应作为本案审理的依据。涉案催化剂脱落的原因属于本案应查明的核心问题，据此**公司向一审法院提出了司法鉴定的申请，法院库内的鉴定机构无法完成鉴定工作。经天河公司和**公司一致同意，由双方各自推荐催化剂的检测机构，鉴定机构苏州***科检测技术有限公司由天河公司推荐，一审法院经法定程序确认后依法委托，现天河公司又提出鉴定机构不具备鉴定能力，有背诚实信用原则，无事实与法律依据。鉴定机构通过对鉴材的检测，根据涉案系统运行数据、天河公司与**公司签订的《催化剂技术协议》、天河公司与**公司提交的其他鉴定材料，进行了综合分析及论证。该鉴定报告的结论客观公正，排除了催化剂脱落与工况条件之间的因果关系，明确了涉案催化剂的脱落原因，理应作为本案的审理依据。2.鉴定报告中明确了涉案催化剂发生磨损与**公司的工况无因果关系的论述客观公正。鉴定机构专家组指出影响催化剂磨损的因素有烟气量、烟气温度、飞灰浓度、磨损时间、催化剂成分和加工工艺等，鉴定专家组根据涉案催化的运行记录情况及《催化剂技术协议》的内容，分别排除了涉案催化剂与烟气流量、烟气温度、烟气飞灰浓度的因果关系。通过与日立催化剂的比对，也佐证了涉家催化剂的脱落与**公司的运行工况无关，属于涉案催化剂产品本身的质量问题。涉案脱销系统一共3层催化剂，第一层和第二层的催化剂为日立催化剂，天河公司提供的催化剂处于第三层（备用层）。烟气先经过第一层和第二层，然后才到达第三层，涉案天河公司的催化剂处于第三层即备用层，运行工况优于第一层和第二层的日立催化剂。日立催化剂的运行工况条件在劣于涉案催化剂产品的运行工况条件下，运行23129小时都没有出现涂层脱落的现象，而天河公司的催化剂仅运行4296小时就出现了涂层的脱落，可以充分佐证涉案催化剂的脱落与**公司运行工况无关联性，涂层脱落属于涉案催化剂产品本身的质量问题。3.鉴定报告中的鉴定样品具有代表性。首先，天河公司与**公司签订的《板式催化剂采购合同一》第14页中的“2.设备分项价格表”中明确，催化剂每片均可作为测试片，该次鉴定取样亦可以作为测试片。且涉案催化剂取样时天河公司与**公司均派员参加，取样区域在公证书中有所体现，并不是像天河公司所提到的均集中在磨损区域。其次，天河公司一直在强调磨损严重的催化剂都在吹灰器一侧，本次鉴定时，发现部分同一区域内的催化剂在磨损程度上存在明显差异，相邻区域催化剂在磨损程度上也存在较大差异。上述事实说明，天河公司主张的磨损严重的催化剂都在吹灰器一侧是不成立的，进一步证明吹灰器对催化剂的脱落无影响。4.《燃煤煤质报表》文件来源合法、数据真实。《燃煤煤质报表》是鉴定机构在鉴定期间要求**公司提供，《燃煤煤质报表》是电厂方制作，并发送给**公司保存的文件，非**公司单方制作的文件资料，该份文件来源合法、数据真实。涉案催化剂自2016年7月安装投运，根据2016年12月点检、2017年10月点检、2018年4月点检情况来看，涉案催化剂自投运起至2018年5月拆除前一直存在磨损脱落的情况且不断恶化。尤其2017年10月点检情况严重恶化于2016年12月点检情况，2017年11月天河公司对部分催化剂进行更换，2018年4月点检情况更为严重且不具备继续使用的条件。即使仅有2017年、2018年的煤质报告并结合2017年和2018年催化剂磨损脱落日趋严重的事实，也足以排除烟气飞灰对催化剂脱落的影响。且根据设备系统运行数据可以体现出燃煤烟气的飞灰含量符合双方《催化剂技术协议》的要求。退一步讲即使没有《燃煤煤质报表》，也可以通过设备系统运行数据得出燃煤烟气飞灰的含量未超《催化剂技术协议》的约定，对涉案催化剂的脱落没有影响。综上，涉案催化剂脱落属于天河公司产品本身质量的问题，与**公司的工况无关。三、一审法院判决天河公司承担**公司拆卸、更换、处置催化剂的全部损失认定事实清楚，适用法律正确。（一）**公司在涉案催化剂发生严重脱落，且天河公司不履行相关义务的情况下，更换涉案催化剂防止了损失的扩大。1.根据涉案催化剂运行情况看，催化剂在运行4296小时即出现磨损严重的情况，且在2017年10月份点检时催化剂磨损更加严重，钢丝网有明显透明现象。在SCR烟气脱硝系统中催化剂是至关重要的，催化剂加速氮氧化物与还原剂的还原反应，其性能直接影响脱硝的效率。鉴定报告第3条明确“磨损可以促进催化剂表面的更新，使催化剂表面更新，保持良好活性，但是过度的磨损会使催化剂表面活性组分过快的流失甚至失效”。在短时间内出现严重的磨损，明显属于催化剂表面活性组分过快的流失，在2017年10月份点检时催化剂钢丝网有明显透明现象，其涂层脱落后，催化剂将只剩钢丝网面，已经无法完成脱硝的化学反应。2.涉案催化剂自2016年12月发现脱落后，**公司多次要求天河公司对催化剂进行更换，但天河公司仅于2017年11月更换了55立方后就不予理睬。尤其在2018年的4月点检时发现，无论是2016年2月初装催化剂还是2017年11月天河公司更换的催化剂均出现了更为严重的脱落，进一步验证了涉案催化剂存在质量问题，无法满足现场运行工况的要求。为了不造成环保事件，防止损失的扩大，**公司不得不要求天河公司对涉案催化剂进行更换。3.由于天河公司拒绝履行其产品质量保证责任，未按照合同约定及**公司的要求进行涉案催化剂的更换，**公司不得不自行完成催化剂的更换。为了保证更换后备用层催化剂系统的稳定性和统一性，且催化剂的更换需于业主的停机检修期间完成，故2018年6月份**公司利用业主主机停机检修时间对涉案催化剂进行全部更换。催化剂更换后，脱硝系统运行稳定，保障了业主整套机组的发电运行。（二）涉案催化剂更换、处置所产生的全部费用应由天河公司承担。1.涉案催化剂产品在质保期内出现质量问题，按照合同约定应由天河公司承担全部法律责任和经济责任。**公司首次发现天河公司提供的涉案催化剂存在脱落情况是在2016年12月17日点检时，此时催化剂仅运行了4296小时。催化剂的到货时间为2016年2月23日到货，根据双方签订的《板式催化剂采购合同》约定，质保期为最后1批货物到货24个月，涉案催化剂在质保期内出现质量问题。根据双方签订的《板式催化剂采购合同》10.3约定“在合同产品质量保证期内，如发现卖方提供的设备有缺陷，不符合本合同规定时，卖方应在买方指定的时间内按照买方的要求立即无偿修理、换货、或委托买方安排大型修理，由此产生的到安装现场的换货费用、运费及保险费由卖方负担，同时卖方还应当承担因此产生的法律责任和经济责任”。17.8约定“除本合同另有约定外，卖方未履行本合同义务的，应当按照买方的要求承担违约责任，并赔偿买方因此遭受的直接损失及买方需向第三方承担的违约金。”天河公司涉案催化剂出现脱落，明显不符合《催化剂技术协议》第13.3.4条约定“催化剂化学寿命大于24000运行小时，机械寿命不少于8年”的要求，天河公司应按照**公司的要求在买方指定的时间内立即无偿修理、换货、或委托买方安排大型修理，由此产生的费用应由天河公司承担，同时天河公司还应承担因此产生的法律责任和经济责任。2.在涉案催化剂发生脱落的质量问题后，**公司拒绝履行拆卸、更换、处置等义务，天河公司应当赔偿**公司更换催化剂造成的合理损失。**公司在2018年6月采购新催化剂、2018年6月更换催化剂和2次处置催化剂（2018年3月份处置55立方和2018年6月处置210立方）前均通过邮件或者传真的方式告知了天河公司。且**公司主张的采购、更换、处置涉案催化剂所产生的损失3591210元均为必要费用，**公司已经完成了支付，实际损失已经产生。3.天河公司在上诉状提到的《板式催化剂采购合同》附件3《催化剂技术协议》，该《催化剂技术协议》的签订时间为2016年1月份，是2016年1月签订的《板式催化剂采购合同》的附件，该《板式催化剂采购合同》的合同总价为455.57万元，本案的**公司主张的因质量问题造成的损失为359.121万元，在天河公司可预见的范围之内。该《催化剂技术协议》第6.1条约定的内容为“卖方应及时免费修复、更换直至全部更换，所有修复更换的费用上限不超过合同金额”，是指天河公司自行更换的情况下所有修复更换的费用上限不超过合同金额，在本案中**公司多次要求天河公司更换，天河公司不予处理，迫于环保达标的要求**公司不得不进行更换，**公司的采购、更换及处置价格与天河公司催化剂生产厂家的生产、更换、处置费用存在差异，也是由于天河公司未及时免费更换所导致的，应该由天河公司承担。四、本案一审程序正确，要求天河公司另行起诉并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。本案中天河公司的反诉请求不属于必须合并审理的案件，且天河公司已经在北京市丰台区人民法院以“分期付款买卖合同纠纷”另行立案要求**公司支付剩余货款。最终该案件以按撤诉处理的原因为“天河（保定）环境工程有限公司在本院依法送达补交案件受理费通知后，未按期足额补交”，北京市丰台区人民法院裁定按照撤诉处理。综上所述，天河公司提供的催化剂产品不符合双方签订的合同及协议，存在质量问题，天河公司应承担**公司因涉案催化剂质量问题（脱落、无法达到化学使用寿命和机械使用寿命）产生的全部损失及案件办理过程中的全部费用。一审法院认定事实正确，适用法律恰当。恳请二审法院驳回天河公司的全部诉讼请求，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令天河公司赔偿**公司因产品不符合质量约定给**公司造成的损失，共计3591210元；2.判令天河公司赔偿**公司因其逾期到货的违约金150000元；3.判令天河公司支付证据保全费公证费10000元；4.判令天河公司承担**公司为办理有关诉讼保全业务，委托阳光财产保险股份有限公司北京分公司开具保函向保险公司支付的7502.42元；5.判令天河公司承担本案的鉴定费318000元、专家出庭费1000元；6.判令天河公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 2016年1月21日，**公司（买方）与天河公司（卖方）签订《板式催化剂采购合同》，设备名称：备用层板式催化剂，数量：2套，本合同总价4555700元，设备的规格、技术规范、技术经济指标和性能见本合同附件3《催化剂技术协议》；合同价款的支付方案，预付款：买方在收到规定的合格文件后，20个工作日内向卖方支付合同总价10%的预付款，即455570元，发货款：买方在收到规定的合格文件后，20个工作日内向卖方支付合同总价10%的发货款，即455570元，到货款：合同产品到达指定交货地点后，买方在收到规定的合格单据后20个工作日内向卖方支付合同总价50%的货款，即2277850元，初步验收付款：在买方签署“初步验收证书”或最后一批合同产品到货之日起12个月后的20个工作日内支付给卖方合同总价20%的货款，即911140元，质保款：合同总价的10%作为合同产品质保金，待该合同产品质保期满且合同产品没有出现质量问题或者虽出现质量问题但卖方已及时维修/更换的，在买方签署“最终验收证书”或最后一批合同产品到货之日起24个月（两者以先到日期为准）后的20个工作日内支付给卖方合同总价10%的货款，即455570元；交货地点：山西河津发电分公司烟气脱硝工程工地，买方施工指定地点；在没有取得买家书面同意前，卖方不得超前发货；交货时间：第一套：2016年2月20日到货，第二套：在交货期前1个月买方书面通知；如果卖方没有按合同规定的交付进度交付全部合同产品或其任何一部分，卖方应按以下标准付给买方迟交设备的违约金，迟交1-8周，从延期第一天开始，每天赔付违约金金额为5万元；每套合同产品的质量保证期，为该套合同产品签发初步验收证书之日起1年，即最终验收证书签署或最后一批合同产品到货之日起24个月，二者以先到日期为准；在合同产品质量保证期内，如发现卖方提供的设备有缺陷，不符合本合同规定时，卖方应在买方指定的时间内按照买方的要求立即无偿修理、换货、或委托买方安排大型修理，由此产生的到安装现场的换货费用、运费及保险费由卖方负担，同时卖方还应当承担因此产生的法律责任和经济责任。合同附件另包含《催化剂技术协议》。 签订上述合同后，**公司于2016年2月2日支付预付款455570元。天河公司于2016年2月23日到货1台催化剂，3月进行现场安装。2016年6月24日，双方签订《板式催化剂采购合同变更一》，设备名称备用层板式催化齐原合同为2套，变更为1套，合同总价为2277850元；付款方式为：预付款227785元、发货款227785元、到货款1138925元、初步验收付款455570元、质保款227785元。2016年7月5日，**公司支付货款1138925元。 2016年12月，**公司通知天河公司催化剂表面磨损，12月24日，**公司、天河公司双方共同取样，由天河公司进行检测，2017年1月9日天河公司出具《性能评估报告》，结论及建议：本次检测催化剂外观保存较好，催化剂单板未出现严重脏污、磨损现象。催化剂样本主要理化指标和工艺性能检测结果满足设计要求值，成分分析结果表明催化剂中主要成分和微量元责含量正常，未发现明显中毒现象。根据机组运行温度、负荷等情况，建议结合原投运催化剂综合分析并查找原因。 2017年10月，**公司在点检过程中发现催化剂磨损严重，11月9日，**公司、天河公司双方工作人员共同到山西漳泽电力股份有限公司河津发电分公司（以下简称漳泽河津发电分公司）#1机脱硝反应器32米第三层，对#1机脱硝反应器32米第三层B侧烟道、A侧烟道的催化剂进行拆除，共取得催化剂9片，对其中6片进行封存，**公司申请山西省运城市河东公证处对该催化剂拆除过程及封存过程进行公证，**公司支付公证费5000元。天河公司更换55立方米催化剂。 2018年4月，**公司在点检过程中发现催化剂磨损更加严重，更换的催化剂亦出现表面脱落现象，要求天河公司全部更换催化剂，天河公司不予同意，双方发生争议。2018年6月14日，**公司与天河公司共同到漳泽河津发电分公司#1机脱硝反应器32米第三层对A侧烟道、B侧烟道的催化剂进行拆除，共取得催化剂49片，双方共同对拆除的催化剂进行了封存，**公司申请山西省运城市河东公证处对全部过程进行公证，**公司支付公证费5000元。 **公司提起本案诉讼后，主张涉案催化剂存在质量问题，天河公司不予认可。经**公司申请，一审法院依法委托苏州***科检测技术有限公司对涉案催化剂物理性能“磨损强度”、“黏附强度”、催化剂微量元素（检测微量元素中的钾、钠、钙、铁、磷、砷、镁）、催化剂是否添加回收料及是否满足国标（GB/T31584-2015）《平板式烟气脱硝催化剂》及国标、行标或其他标准的要求进行鉴定。在鉴定过程中，**公司、天河公司均提出将分析催化剂产生磨损的原因新增为本次鉴定的争议焦点。2022年10月24日，鉴定机构出具***（2022）质鉴字第21号平板式烟气脱硝催化剂质量鉴定报告，鉴定意见：1.涉案催化剂样品的磨损强度分别为63.80mg/100U、23.16mg/ou、33.73mg/100U、31.24mg/100U、41.86mg/100U、83.31mg/100U，符合（GB/T31584-2015）《平板式烟气脱硝催化剂》相关要求。黏附强度分别为0.2%、0.2%、0.2%、0.3%、0.2%、0.5%，催化剂微量元素含量检测结果见表9。鉴定专家组分析认为，通过相应的化学成分检测和机械性能检测无法判断催化剂在生产过程中是否添加了回收料。2.对于当事双方均提出的涉案催化剂磨损原因的争议焦点，鉴定专家组综合分析后认为：涉案催化剂短时间内发生磨损可以排除与工况条件之间的因果关系，与催化剂Sio内含量、原材料的纯度和催化剂制作过程中的煅烧温度存在关联性。 天河公司对鉴定结论提出书面异议，鉴定机构出具《回复函》，内容为：一、对于异议内“鉴定意见1中黏附强度结论不完整，应补充完整”的回复：1.本次鉴定的委托事项为“对涉案催化剂物理性能‘磨损强度’、‘黏附强度’、催化剂微量元素（检测微量元素中的钾、钠、钙、铁、磷、砷、镁）、催化剂是否添加回收料及是否满足国标（GB/T31584-2015）《平板式烟气脱硝催化剂》及国标、行标或其他标准的要求进行鉴定”。2.在鉴定过程中经鉴定专家组查阅，相关国家、行业标准规范内未发现对于黏附强度数值的要求。二、异议内“鉴定意见2催化剂短时间磨损与工况条件存在因果关系分析不充分、依据不足，结论不合理”的相关问题回复：1.本次鉴定过程中，鉴定专家组根据委托事项和当事双方的争议焦点进行分析，与催化剂磨损相关的因素有烟气量、烟气温度、飞灰浓度、磨损时间、催化剂成分和加工工艺等。2.烟气量与燃煤低位发热量相关，如要保持同床温，发热量越低则需要的煤量越大，烟气量越大。根据委托人提供的鉴定资料内的《天河保定催化剂运行记录》，在涉案催化剂运行周期内，只在2017年3月4日1152348Nm/h的烟气量超过了技术协议的约定，也正是鉴定报告内描述的“运行烟气量与《催化剂技术协议》约定基本一致”。同时在烟气管道截面积一定的情况下，烟气量与烟气速度呈正相关，在烟气量未超标的情况下，管道内烟气速度应无碍。3.燃煤烟气内的飞灰含量与煤质条件内的灰分相关，根据鉴定材料内的《2017年12月燃煤煤质报表》和《2018年燃煤煤质报表》，涉案催化剂运行周期内，实际燃煤灰分并未超过《催化剂技术协议》约定的试验煤质灰分。结合烟气量和燃煤量的分析，鉴定专家组认为燃煤烟气内的飞灰含量未超标。4.在2022年7月8日鉴定专家组组织的现场鉴定会议中，鉴定申请人表述涉案催化剂有流场报告。对于涉案“2+1”模式的SCR脱硝系统，第3层烟气情况优于前2层是行业共识。三、对于“鉴定意见二催化剂短时间磨损与二氧化硅、原材料纯度和制作过程中煅烧温度存在因果关系分析论据不充分、结论不合理”的回复：分析过程见鉴定报告“六、分析说明3.催化剂涂层脱落原因分析”。 **公司申请鉴定人出庭，后鉴定机构亦出具书面整理材料，内容为：一、对于“1.涉案催化剂达不到使用要求的影响因素有哪些，我方电厂工况条件是否会对催化剂的寿命造成影响？”的回复：影响催化剂磨损的因素主要有烟气量、烟气温度、灰飞浓度、运行时间和催化剂成分、加工工艺等。鉴定专家组分析认为工况条件和涉案催化剂短时间内发生磨损没有关联性。二、对于“2.催化剂接收烟气面（指日立催化剂）指和备用层（指天河保定催化剂）在使用当中有何区别，由于我方购买的天河保定的催化剂使用于备用层，短时间内发生了脱落，请鉴定机构明确发生脱落的主要责任方”的回复：涉案催化剂为2+1模式的备用层，上2层为日立催化剂，第三层为涉案催化剂，燃煤烟气在SCR烟气脱硝反应器内的路径是由上垂直向下先后通过2层日立催化剂和涉案催化剂。鉴定专家组分析认为，涉案催化剂（备用层催化剂）的烟气条件要优于接收烟气面催化剂（日立催化剂），涉案催化剂短时间内发生磨损与催化剂自身性能相关。三、对于“3.通过鉴定报告中相关内容可知，相关检测数据显示催化剂在耐磨强度上都符合标准要求，是否符合标准要求就能达到我方使用要求”的回复：本次鉴定过程中依据的标准（GB/T31584-2015）《平板式烟气脱硝催化剂》是涉案催化剂的通用标准，标准中对催化剂耐磨强度要求为“≤130mg/100r”，标准中对耐磨强度的数值要求较为宽泛。鉴定专家组在现场提取了样品对耐磨强度进行检测，但是样品是使用过的，且双方对于未使用过的涉案催化剂均未作留样。为了对催化剂的相关检测数据进行比对和参考，经鉴定专家组要求，天河公司又生产了1批催化剂提供给鉴定专家组进行检测分析。通过对样品的检测结果和鉴定材料的分析，鉴定专家组认为虽然涉案催化剂的耐磨强度符合相关标准要求，但是耐磨强度数值波动较大，且热稳定性较低。根据行业内的惯例，催化剂在供货时会提供规格书，规格书中会明确催化剂的使用环境、工况条件、运行参数以及脱硝效率、运行寿命等指标。国标是最低要求，每个催化剂制造厂家都有各自的配方，厂家制造的催化剂应满足现场实际工况的要求并达到约定的使用寿命，而不应以能否满足相应标准衡量催化剂能否满足使用要求。是否符合标准与是否满足使用要求之间不能直接划等号。 **公司向鉴定机构支付鉴定费318000元及鉴定人出庭费1000元。 一审法院另查，2018年3月27日，**公司（甲方、发包方）与山西圣鑫乾元环保科技有限公司（以下简称圣鑫乾元公司）及漳泽河津发电分公司（丙方，业主方）签订《脱硝板式催化剂处置合同》，项目承包范围：河津发电分公司一期2x350MW机组烟气脱硝特许经营超低排放改造废旧板式催化剂处置项目，包括废旧催化剂回收、装卸、包装、运输出厂、处置及危险发物转移单（五联单）办理等相关手续和转运的所有工作（不含38米到0米的人工费和叉车费）；合同价款与支付：综合单价为3000元每立方米，暂定金额165000元，具体结算工程量以实际发生工程量为准；付款方式：电汇或银行转账，竣工结算完成后，甲方在收到乙方提供的结算价款100%增值税专用发票及现场确认的实际催化剂处理工作量确认单后30天内支付乙方100%结算款。2018年5月9日，圣鑫乾元公司开具山西增值税专用发票2张，金额分别为90000元、75000元。2018年6月22日，**公司***乾元公司转账支付165000元。**公司提交永济市青山劳务队出具的山西增值税普通发票，人工劳务费10000元，**公司称将催化剂从高处运至地面支付人工劳务费10000元。 2018年6月，**公司（总承包人）与山东益通安装有限公司（分包人，以下简称益通公司）签订《河津运维项目#1机组第三层催化剂更换工程施工分包合同》，工程内容：催化剂吊车梁安装、滑车安装、旧催化剂模块的拆除、新催化剂模块安装、催化剂密封板安装、模块包装拆除、检查；合同价款：本工程按固定总价包干方式承包，固定总价为313710元；本工程无预付款，付款方式：银行转账、银行汇票或银行承兑汇票；结算：工程完毕，乙方向甲方开具100%最终结算价款的增值税专用发票（增值税税率为10%）并提供经甲方签字确认的工程竣工验收证书后，30天内支付乙方95%的结算价款，剩余5%的结算价款作为质量保证金，在质保期满后，且乙方完成质保义务后，甲方在1个月内支付。2018年7月10日，益通公司开具山东增值税专用发票，金额为313710元。**公司付款如下：1.2018年9月10日银行转账付款198024.5元；2.2018年10月19日银行转账付款100000元；3.2020年4月28日银行转账付款15685.5元。 2018年6月，**公司（甲方、发包方）与山西阳光美辰环保科技有限公司（乙方、承包方，以下简称阳光美辰公司）、漳泽河津发电分公司（丙方、业主）签订《河津运维项目#1机组脱硝催化剂处置承包合同》，项目承包范围：河津运维脱硝装置废旧催化剂回收、装卸、包装、运输出厂、处置及危险废特转移单办理等；综合单价为每立方米1000元，暂定金额221700元，具本结算工程量以实际发生工程量为准；竣工结算完成后，甲方在收到乙方提供的结算价款100%增值税专用发票后30天内支付乙方100%结算款。2018年7月，阳光美辰公司开具山西增值税专用发票2张，金额为110000元、111700元。阳光美辰公司**确认的《合同结算书》中结算金额为220700元，2018年10月19日，**公司以银行转账方式向阳光美辰公司支付220700元。 2018年6月，**公司（买方）与三菱电力公司签订河津发电分公司一期2x350MW机组烟气脱硝特许经营超低排放改造《催化剂采购合同》，设备名称：1号机备用层催化剂1套；本合同总价为DDP现场2880800元；合同价款支付方案，发货款：合格设备生产完毕，待发运，买方在收到规定合格单据后20个工作日内向卖方支付合同总价的40%发货款，即1152320元，到货款：合同产品到达合同约定交货地点后，买方在收到规定的合格单据后20个工作日内向卖方支付到货合同产品总价60%的货款，即1728480元。2021年6月27日，三菱电力公司开具上海增值税专用发票3张，金额分别为864240元、864240元及1152320元。**公司于2018年6月20日将100万元电子银行承兑汇票转让背书给三菱电力公司，当日通过银行转账支付152320元；2019年1月30日，三菱电力公司将100万元电子银行承兑汇票转让给**公司，当日，**公司向三菱电力公司转账支付114240元，2019年1月31日**公司将200万元电子银行承兑汇票转让给三菱电力公司；2019年6月5日，三菱电力公司将30万元电子银行承兑汇票转让给**公司，2019年6月6日，**公司将50万元电子银行承兑汇票转让给三菱电力公司；2020年11月25日，三菱电力公司变更企业名称为三菱动力（中国）投资有限公司（以下简称三菱动力公司）。2021年2月2日，**公司向三菱动力公司转账支付14210元。2021年2月3日，**公司将2张20万元电子银行承兑汇票转让给三菱动力公司。 一审法院认为，依法订立的合同具有法律约束力。**公司、天河公司签订《板式催化剂采购合同》及《板式催化剂采购合同变更一》，系双方真实意思表示，内容未违反相关法律规定，上述合同有效。双方均应依合同约定履行。合同约定设备的规格、技术规范、技术经济指标和性能见合同附件3《催化剂技术协议》，天河公司交付的产品应当符合《催化剂技术协议》约定。本案争议的焦点为天河公司交付的催化剂是否存在质量问题。经**公司申请，一审法院依法委托苏州***科检测技术有限公司对涉案催化剂进行鉴定，鉴定机构出具质量鉴定报告，鉴定程序合法，一审法院对鉴定结论依法予以认定。鉴定结论认为涉案催化剂短时间内发生磨损可以排除与工况条件之间的因果关系，与催化剂Sio内含量、原材料的纯度和催化剂制作过程中的煅烧温度存在关联性。鉴定专家组认为“涉案催化剂（备用层催化剂）的烟气条件要优于接收烟气面催化剂（日立催化剂），涉案催化剂短时间内发生磨损与催化剂自身性能相关。”“虽然涉案催化剂的耐磨强度符合相关标准要求，但是耐磨强度数值波动较大，且热稳定性较低。根据行业内的惯例，催化剂在供货时会提供规格书，规格书中会明确催化剂的使用环境、工况条件、运行参数以及脱硝效率、运行寿命等指标。国标是最低要求，每个催化剂制造厂家都有各自的配方，厂家制造的催化剂应满足现场实际工况的要求并达到约定的使用寿命，而不应以能否满足相应标准衡量催化剂能否满足使用要求”。涉案催化剂短时间内发生磨损，未能满足现场实际工况要求。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，天河公司应当赔偿**公司更换催化剂造成的合理损失。**公司提交相关合同及付款凭证，证明其拆卸、更换催化剂支付的费用3591210元，天河公司应予以赔偿。一审法院对**公司要求天河公司赔偿损失3591210元的诉讼请求予以支持。合同约定第一套催化剂应于2016年2月20日到货，天河公司该产品实际于2016年2月23日到货，合同约定如果卖方没有按合同约定的交付进度交付合同产品，迟交1-8周，从延期第一天开始，每天赔付违约金50000元。该项延迟交货违约金数额约定过高，一审法院调整为每日按照总货款日万分之2标准支付违约金。**公司要求天河公司支付证据保全公证费10000元、鉴定费318000元，一审法院予以支持。**公司要求天河公司赔偿保全担保费及鉴定人出庭费，属间接损失，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、天河（保定）环境工程有限公司于判决生效后七日内赔偿山西河津**环保科技有限公司经济损失3591210元；二、天河（保定）环境工程有限公司于判决生效后七日内支付山西河津**环保科技有限公司延迟交货违约金1367元。三、天河（保定）环境工程有限公司于判决生效后七日内赔偿山西河津**环保科技有限公司公证费10000元、鉴定费318000元；四、驳回山西河津**环保科技有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 天河公司申请具有专门知识的人***出庭，***提出专业意见，证明：1.板式催化剂生产温度控制符合催化剂生产正常范围，工艺成熟、设备先进，催化剂生产过程管理规范，产品品质可控。2.催化剂中硅成分符合行业中浙江省团体标准及华电强检标准，符合行业里制备标准，产品成分符合产品要求。3.催化剂磨损为局部少量磨损，且存在明显的区域性，A、B两个反应器均集中在吹灰器一侧，影响磨损因素包括烟气流速、烟气入射角、灰浓度、灰粒径及灰硬度，吹灰器等对烟气流场的影响，会导致烟气流向和流速发生变化，流场不均和局部烟气流速过高是导致磨损的主要因素。4.工况运行中存在煤质检测低温发热量低于设计值的情况，此问题会导致烟气量增加，导致烟气在孔道内流速高于设计值，进一步加速催化剂磨损。**公司不认可前述专业意见的真实性、合法性、关联性及证明目的。理由是本案一审中天河公司收到鉴定机构出具的书面异议答复文件后并未再次提出异议，也未申请鉴定专家出庭。鉴定机构通过对鉴材的检测，根据涉案系统运行数据、**公司与天河公司签订的《催化剂技术协议》、双方提交的其他鉴定材料，进行了综合分析及论证。平板式烟气脱硝催化剂质量鉴定报告的结论客观公正，明确了涉案催化剂的脱落原因，理应作为本案的审理依据。本院经审查认为，《专家意见书》中没有涉案催化剂是否存在质量问题的相关结论，天河公司称其系***所在大学的实践基地，***所称关于催化剂生产工艺调查的时间与出具《专家意见书》的时间亦不相符合，故本院对该意见的证明目的不予确认。 天河公司提交了《专家意见书》，用以证明：1.天河公司的催化剂二氧化硅内含量、原材料的纯度和催化剂制作过程中的煅烧温度不存在问题；2.苏州***科检测技术有限公司平板式烟气脱硝催化剂质量鉴定报告未就催化剂磨损原因进行全面分析具有局限性，并未排除导致磨损的所有工况因素，不应作为一审判决认定案件事实的依据；3.催化剂短期磨损与**公司的使用环境有直接必然联系。**公司认为前述证据不属于二审新证据，不认可该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的。理由是本案一审中天河公司收到鉴定机构出具的书面异议答复文件后并未再次提出异议，也未申请鉴定专家出庭。鉴定机构通过对检材的检测，根据涉案系统运行数据、**公司与天河公司签订的《催化剂技术协议》、双方提交的其他鉴定材料，进行了综合分析及论证。平板式烟气脱硝催化剂质量鉴定报告的结论客观公正，明确了涉案催化剂的脱落原因，理应作为本案的审理依据。本院经审查认为，前述证据中没有涉案催化剂是否存在质量问题的相关结论，天河公司称其系***所在大学的实践基地，***所称关于催化剂生产工艺调查的时间与出具《专家意见书》的时间亦不相符合，故本院对该证据的证明目的不予确认。 天河公司提交了同期项目排产计划、采购合同以及同期项目运行证明文件，用以证明：天河公司在同期用同样设备及原材料生产的同类催化剂，产品质量均合格，质保期内运行平稳，业主在使用过程中未出现异常磨损。**公司认为前述证据不属于二审新证据，不认可该证据的真实性、关联性以及证明目的。本院经审查认为，前述证据不属于二审新证据，且与本案待证事实缺乏关联性，故本院对该证据的证明目的不予确认。 天河公司提交了企业询证函、（2021）京0106民初28003号之一民事裁定书，用以证明：**公司至今尚欠天河公司涉案催化剂货款683355元未付，一审法院仅判决天河公司赔偿**公司另行购买催化剂的费用及拆卸、处置费等359万余元，却忽略了涉案合同已于2018年6月解除或终止及**公司尚欠天河公司货款的事实，属于基本事实没有查清。**公司认可前述证据的真实性、合法性，不认可其关联性以及证明目的。本院经审查认为，由于当事人认可前述证据的真实性，故本院对于该证据的真实性予以确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，天河公司与**公司签订的《板式催化剂采购合同》及《板式催化剂采购合同变更一》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照约定行使权利、履行义务。从合同履行过程看，涉案催化剂在运行过程中存在磨损问题，双方当事人争议的实质在于上述催化剂磨损问题系由哪一方的原因造成。天河公司上诉称其对鉴定意见书不认可，并提出鉴定意见书可以证明涉案催化剂不存在质量问题、存在鉴定机构不具备相关鉴定资质的问题。对此，质量鉴定报告鉴定结论认为，涉案催化剂短时间内发生磨损可以排除与工况条件之间的因果关系。需要指出的是，鉴定意见作为一种证据形式，法院可根据鉴定意见的具体情况，决定是否予以采信。在对鉴定意见采信的情况下，鉴定意见可以单独作为认定案件事实的根据，也可结合其他证据综合认定待证事实。天河公司提交《专家意见书》主张涉案催化剂磨损不能排除与工况条件之间的因果关系，但无法提供证据证明由于上2层催化剂存在自身原因导致第三层工况条件发生变化，从而导致涉案催化剂出现磨损。一审法院认定涉案催化剂存在质量问题正确，本院予以确认。对于鉴定机构资质问题，天河公司向一审法院提交将该鉴定机构作为待选机构的申请，并提交了该鉴定机构的催化剂检测相关资质和司法鉴定资格相关材料，鉴定意见书后附的质量鉴定相关证书及人员资质证书显示鉴定机构具有鉴定资质，天河公司主张的鉴定机构不具备资质问题缺乏客观依据。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。《催化剂技术协议》第6.1条约定：“在质保期内，由于制造厂的设计、制造、包括运输等所造成的性能不良、损坏与质保书不符等质量问题，卖方应及时免费修复、更换直至全部更换。所有修复更换的费用上限不超过合同金额。”依据前述约定，在涉案催化剂出现问题时，可进行维修和更换，更换的范围可至全部。涉案催化剂短期使用即出现质量问题，**公司结合出现质量问题的时点以及具体的使用要求，要求天河公司进行全部更换，属于合理的要求，但天河公司不予同意，**公司可以要求其承担赔偿损失责任。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审法院以损失为基础，结合当事人陈述、现有证据以及合同履行情况，根据公平原则和诚信原则予以衡量，对**公司关于拆卸、更换催化剂要求天河公司承担赔偿损失、公证费、鉴定费的诉讼请求予以支持并无不当，并酌定了天河公司应向**公司支付的延迟交货违约金，本院予以维持。 关于天河公司提出的一审法院程序错误问题，经查，本院认为一审法院程序并无不当，故对天河公司的主张不予采信。关于天河公司申请鉴定人出庭，因鉴定人在一审已出庭作证，并且针对天河公司提出的书面异议出具答复意见，故对于天河公司的申请本院不予准许。 综上所述，天河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38165元，由天河（保定）环境工程有限公司负担（已交纳）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长　　姜　峰 审 判 员　　孙　盈 审 判 员　　高　磊 二〇二三年七月十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　贾珊珊