***、甘肃豪邦护栏有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘10民终1041号

上诉人（原审原告）:***，男，汉族，农民，住甘肃省庆城县。

委托诉讼代理人：孙秉辉（***胞兄），男，农民，汉族，住甘肃省庆城县。

上诉人（原审被告）：甘肃豪邦护栏有限公司。住所地甘肃省庆城县驿马粮管所。

法定代表人：倪金城，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨志恒，甘肃昕脉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：倪金城，男，汉族，住甘肃省庆城县。

委托诉讼代理人：杨志恒，甘肃昕脉律师事务所律师。

上诉人***与上诉人甘肃豪邦护栏有限公司（以下简称豪邦公司）、倪金城提供劳务者受害责任纠纷一案，庆城县人民法院作出（2018）甘1021民初475号民事判决。***不服提起上诉。本院于2018年10月24日作出（2018）甘10民终1010号民事裁定，撤销原判、发回重审。庆城县人民法院重审后于2019年7月3日作出（2019）甘1021民初331号民事判决，双方均不服提起上诉。本院2019年8月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人孙秉辉，上诉人甘肃豪邦护栏有限公司法定代表人倪金城及其委托诉讼代理人杨志恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销庆城县人民法院作出的（2019）甘1021民初331号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审各项诉讼请求。2.本案诉讼费用均由对方承担。事实与理由：庆城县法院依法作出的（2019）甘1021民初331号民事判决书，认定案件基本事实完全正确。但是在责任划分及部分赔偿项目数额与事实和法律规定不符。一、根据《最高院关于人身损害赔偿的解释》第十一条明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，本案中***没有责任，一审判决承担了40%的责任不当。即使***有过错，责任也是很小的，一审认定***承担40%的责任显然有失公平。二、一审判决认定部分赔偿项目标准与客观事实和法律规定不符。1.护理费认定天数与事实不符。虽然鉴定护理期限为90天，但住院44天也应当计算，护理天数应未90+44=134天，护理费为15369.8元。2.后续治疗费鉴定结论明确认定为13970元，但一审判决8717.43元错误。

豪邦公司、倪金城辩称，我们与***不存在劳务关系，因此不赔偿。同时上诉请求：一、请求依法撤销庆城县人民法院（2019）甘1021民初331号民事判决，依法改判或驳回***一审的全部诉讼请求；三、由***承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定的事实错误。一审法院认定豪邦公司与***之间存在劳务关系是错误的。（一）一审法院仅以徐海彦给***支付过一次3820元现金，即认定该款项为支付固定工资，属于主观推定。（二）倪金城与***之间43000元的现金流转，有明确的书证证明，此系自然人之间的民间借贷。（三）意外伤害险的投保日期为2017年7月20日，***受伤是2017年7月9日，该保险单不能证明***受伤之日与豪邦公司存在劳务关系。（四）***锯树并非豪邦公司指派，也并非是在为豪邦公司提供有益的、必要的劳务，一审法院认为***是在为豪邦公司砍伐树木以避免遮挡广告牌的观点，无证据支撑。二、一审法院证据采信不符合民事证据规则。（一）证人王利民在本案一审和发回重审中的证言相互矛盾，应予排除。（二）一审法院不应采信病历记载的受伤原因，第一，***一审当庭陈述送医院时，其处于昏迷状态，不能作出意思表示。第二，转院前的原始病历记载的事由是***给自家干活时受伤的，而且对于该事实有证人徐海红、张文海的证言予以佐证。（三）***提交的电话录音、视频等电子数据来源不合法，内容无关联性，且不合常理。不应采信。首先，该证据属于被上诉人家属私拍、私录，来源不合法。其次，豪邦公司并未认可其与***存在劳务关系，证据不具有关联性。再次，倪金城作为***的亲戚，前去医院看望***，予以帮助，是应该提倡的善意资助行为。更为重要的是，按一般常理，如果***是豪邦公司的雇员，在***受伤住院期间，不会三番五次的追问***是不是豪邦公司的员工这件事，这恰好证明***欲通过虚假的证据证明不存在的事实。一审法院的证据采信不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》证据规则，***在一审中并未完成证明责任，依法应该承担举证不能的不利后果。三、一审法院适用法律错误。（一）本案为侵权责任，法律规则的适用采用“全有”、“全无”的标准，即，在本案中，必须证明被上诉人和上诉人存在劳务合同法律关系，并且被上诉人是在为上诉人提供劳务时受伤，才能将上诉人纳入义务主体。而在本案中，现有证据无法证明上诉人和被上诉人之间存在劳务合同关系，更不能证明被上诉人是在为上诉人提供劳务时受的伤，这明显属于法律适用错误。（二）一审法院判决由倪金城承担连带赔偿责任毫无法律依据。连带责任是一种较重的民事法律责任，依据我国《民法总则》第一百七十八条的规定，连带责任必须要有法律的明确规定或者当事人约定。综上，***的一审中未完成证明责任，一审法院的判决在事实认定、证据采信、法律适用方面均有错误，请求二审法院依法予以撤销：并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项依法改判，支持上诉人的合法的上诉请求。

***答辩意见与上诉意见一致。

***向一院提出诉讼请求：1.判决豪邦公司、倪金城共同赔偿各项损失218785.72元（已付43000元）。其中住院费用68846.42元、门诊费705元、购药费2033.31元、后续治疗费13970元、误工费18466.7元（114.7元×161天）、护理费15369.8元（114.7元×134天×1人）、住院伙食补助费4400元（100元×44天）、营养费880元（20元×44天）、交通费1000元、残疾赔偿金44742元（7457元×20年×30%）、被抚养人生活费39948.49元、司法鉴定费3424元、精神损害抚慰金5000元，共计218785.72元（已付43000元）；2.诉讼费用由豪邦公司、倪金城承担。

一审法院认定事实：倪金城系豪邦公司法定代表人。2017年7月9日8时许，***以公路边树木树枝遮挡豪邦公司广告牌为由，使用梯子、电锯锯伐树枝过程中不慎摔伤，摔伤后经倪金城及豪邦公司的几名员工送往庆阳市人民医院住院治疗。经诊断为：1.右侧锁骨骨折；2.右侧肩胛骨骨折；3.腰椎压缩性骨折（腰1、5）；4.腰椎骨质增生；5.双侧胸腔积液。住院治疗44天，花去医疗费69459.92元。2017年12月18日，庆阳市人民医院司法鉴定所作出［2017］庆医临鉴（12）Q004号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***受伤伤残属八级；取除内固定物手术费用13970元；护理期限为90日。2018年1月24日，***以其系豪邦公司员工，2017年7月9日受倪金城指派锯伐遮挡豪邦公司广告牌的树枝从而摔伤为由，诉至庆城县人民法院要求处理。另查明，***于2019年2月18日在庆阳市第二人民医院住院进行取除骨折内固定装置手术，住院治疗6天，花去医疗费6370.71元。再查明，***属农业户，兄妹6人，被抚养人有：母亲徐彩琴，生于1954年3月24日；长女孙甜甜，生于2007年7月24日；次女孙亚娟，生于2012年8月23日；长子孙兴磊，生于2009年6月25日。一审法院认为，本案争议的焦点为：***与豪邦公司是否存在劳务关系。审理中，倪金城陈述***曾在豪邦护公司打零工，劳务费按天结算并支付，但2017年6月4日，豪邦公司财务负责人徐海彦通过银行转账方式向***银行账户汇入3820元，且***与徐海彦之前无经济往来，故该笔银行汇款应视为支付的工资，***受伤后，倪金城多次通过电话、现场沟通方式与***及其亲属协商治疗、赔偿事宜，且在事发当天支付医疗费3000元，后又分两次向***的住院账户内存入医疗费用40000元，并在***受伤后于2017年7月19日在保险公司为***投保了意外伤害保险，以上事实与豪邦公司、倪金城的辩解理由互相矛盾，且有违常理，综上事实，可客观反映出***与豪邦公司存在劳务关系。***作为豪邦公司的员工，在从事劳务活动中遭受了人身损害，豪邦公司作为雇主应当承担赔偿责任；豪邦公司系自然人独资企业，倪金城应对豪邦公司的赔偿责任承担连带责任；***在从事危险作业时对其自身安全未尽到注意义务，对损害结果的发生具有一定的过失，且无证据证实其行为受指派，可适当减轻豪邦公司的赔偿责任。豪邦公司因此事故所引起的可列入赔偿范围的合理项目和数额有：①根据***提供的医疗票据结合诊断资料认可医疗费为70967.23元；②误工费18465.09元（114.69元×161天）；③***住院治疗44天，住院伙食补助每天100元，住院伙食补助费为4400元；④***住院治疗期间需要适当增加营养，每天按20元计算，营养费为880元（20元×44天×1人）；⑤***护理期限经鉴定为90天，每天按114.69元计算，护理费为10322.1元（114.69元×90天×1人）；⑥***因治疗支付的交通费用以实际情况，酌情定为300元；⑦***伤残赔偿金44742元（7457元×20年×30%）；⑧被抚养人生活费39805.88元，其中徐彩琴6114.38元（7487元÷12个月×196个月×30%÷6人=6114.38元）、孙甜甜8610.05元（7487元÷12个月×92个月×30%÷2人=8610.05元）、孙亚娟14318.89元（7487元÷12个月×153个月×30%÷2人=14318.89元）、孙兴磊10762.56元（7487元÷12个月×115个月×30%÷2人=10762.56元）；⑨取除内固定物手术费用应以实际花费为准：医疗费6370.71元、误工费873.36元（145.56元×6天）、护理费873.36元（145.56元×6天）、住院伙食补助费600元（100元×6天），取除内固定物手术费用为8717.43元；⑩鉴定费3424元（包括124元打印、复印费）；?精神损害抚慰金根据***的伤残情况酌情认定为3000元。遂依照《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、***的医疗费70967.23元，误工费18465.09元，住院伙食补助费4400元，营养费880元，护理费10322.1元，交通费300元，伤残赔偿金44742元，被抚养人生活费39805.88元，取除内固定物手术费用8717.43元，鉴定费3424元，精神损害抚慰金3000元，共计205023.73元，由被告甘肃豪邦护栏有限公司于判决生效后十日内赔偿123014.24元（已付43000元），其余费用由原告***自理；二、倪金城对被告甘肃豪邦护栏有限公司第一项确定的赔偿义务承担连带赔偿责任。案件受理费935元，由***负担375元，甘肃豪邦护栏有限公司负担560元（倪金城承担连带责任）。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，豪邦公司与***虽未签订书面的劳务合同，但豪邦公司向***支付工资、医疗费、购买意外伤害保险等，足以证明豪邦公司与***之间存在劳务关系，豪邦公司、倪金城上诉认为***未完成举证责任、豪邦公司与***不存在劳务关系不予赔偿的理由不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：“当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证的，人民法院确认其证明力：（一）书证元件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原件或者与原件核对无误的复印件、照片、录像资料等；（三）由其他证据作证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件；（四）、一方当事人申请人民法院依照法定程序制定的对物证或者现场的勘验笔录。”规定，豪邦公司、倪金城不能提供足以反驳的相反证据，一审法院结合其他证据采信***提交的反映其家属与豪邦公司、倪金城协商赔偿事宜的照片、录音、录像并无不当，豪邦公司、倪金城上诉认为一审法院证据采信错误的理由不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任人。”规定，一审法院根据双方的过错划分责任合法有据，豪邦公司、倪金城上诉所称的侵权责任法律规则的适用“全有”、“全无”的标准纯属对法律的妄议揣测和杜撰根本不能成立。庆阳市人民医院司法鉴定所作出［2017］庆医临鉴（12）Q004号司法鉴定意见书，明确载明护理期限为90日。虽然鉴定取除内固定物手术费用13970元，但鉴定后***于2019年2月18日在庆阳市第二人民医院住院进行了取除骨折内固定装置手术住院6天、医疗费6370.71元，根据法律规定标准计算医疗费6370.71元、误工费873.36元（145.56元×6天）、护理费873.36元（145.56元×6天）、住院伙食补助费600元（100元×6天），实际各项费用总计为8717.43元，应以实际花费为准，故***上诉认为一审判决护理期限和今后医疗费计算错误的理由无事实依据不予支持。

综上所述，豪邦公司、倪金城、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

豪邦公司、倪金城与***分别预交二审案件受理费935元，分别收取467.5元，分别退还豪邦公司、倪金城与***467.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　张责逆

审判员　　卢小栋

审判员　　郭立品

二〇一九年九月十日

书记员　　梁玉芳